刑事精细化辩护之我见

　　云南悟同律师事务所律师 曾居能

　　刑事辩护是律师的基本业务，做律师的都会接触，虽然有的律师最后选择了其它的专业方向，但应该也都做过。不少律师不愿意办理刑案，原因除了不经济之外，还在于感觉刑事案件律师的作用不大，请律师的结果与当事人的期望相差甚远，反正公安侦查、检察院起诉、法院判决，八九不离十都要被判刑，所以也就尝试一下，失望的离开。其实，律师办理刑事案件的价值，不在于多少人被无罪释放，而在于你的当事人是否有尊严的接受审判，是否获得罚当其罪的判决。当事人对自己的事情，都有基本的判断，虽然口头上是希望怎样怎样，但事实上内心里已经有了一杆秤。今天要探讨的问题是，律师办理刑事案件，怎样才能做到认真负责，怎样才能做到有的放矢，怎样才能做好精细化，下面谈点个人意见，供参考。

　　一、精细化辩护的基本内涵

　　所谓精细化辩护，是相对一般意义上的辩护而言，一般意义上的辩护是怎么做呢?会见、阅卷、开庭，这是基本程序，阅完卷后，依照经验，看看这个案件定性有没有问题，有哪些从轻情节，然后开庭说上一二三四五，提出一个量刑意见。这样的做法并没有太大的毛病，对于一般案件而言也大概只能如此，但是，这样的做法弊端在哪里?弊端在于不能准确的评价犯罪事实，不能准确的分析案件证据，不能恰当的适用证据标准去衡量犯罪行为。刑事案件证明标准是事实清楚、证据确实充分，排除合理怀疑，这样的辩护显然不能达到精确分析证据，准确认定法律事实的要求。所以，只有精细化的辩护策略，才能全面、系统和客观的评价案件证据。精细化辩护一般而言，包含几个基本的步骤：确定待证事实、分析和评价证据、得出法律事实。这三个步骤看似简单，实则需要律师付出艰辛劳动，尤其是分析和评价证据工作尤其艰难，因为一是要熟悉证据规则，二是要分得清生活事实和法律事实，三是要耐得寂寞下得了狠功夫。换种说法，精细化辩护其实是把公诉思维倒过来，公诉思维一般还是有罪推定，律师呢，我不主张一定就是无罪推定，但至少在接触案卷材料之前，我们要把会见或其它渠道知道事实清空，用证据来证明案件事实才是我们需要的事实。如果证据不能证明，或是核心证据存在合法性等证据资格问题，就应该启动排非程序予以排除，怎样来做呢?下面结合具体案例分析一下。

　　二、精细化辩护之确定待证事实

　　每个案件的待证事实不一样，针对每个案件，我们应该重点关注的待证事实也不一样，但按照犯罪构成确定，再加上六要素法基本是可锁定待证事实。犯罪构成不去详细论述，每个案件的犯罪构成基本上在网络上搜索也都能够找到答案，六要素是指什么时间、什么地点、什么人、因为什么、做了什么事、做的结果如何。

　　确定待证事实，往往从起诉意见书、起诉书入手，因为这两个法律文书基本上是指控当事人涉嫌犯罪的全部事实，这样做可以减少律师工作，凡是起诉意见书、起诉书之外的事实，在阅卷的时候可以简略一点。拿着起诉意见书、起诉书，列表的方式把待证事实列出来，这样案件思路就会清晰起来，因为如果当事人有罪，待证事实均要有合法有效证据予以证实，否则不够罪。少数犯罪还涉及入罪标准的问题，比如掩饰隐瞒犯罪所得、盗窃、行贿受贿贪污等等。

　　示例：某某涉嫌开设赌场案的待证事实列表

　　序号待证事实

　　1主体要件

　　2主观方面

　　3客体

　　4客观方面非法赌博网站(软件)

　　5接受投注

　　6提供结算服务

　　7获利方式

　　三、证据分析和比较

　　待证事实确定以后，最艰难的工作当属证据分析和比较。怎样分析和比较证据呢?

　　首先是阅卷，阅卷要做笔录，要准确的摘录笔录，证据能证明什么，不能证明什么，在阅卷笔录上要反应得清清楚楚。传统的辩护工作中，阅卷往往到这一步已经不错了，因为看卷只能这么看，卷上有什么没有什么能证明什么不能证明什么都是十分清楚的。但是，证据证明案件事实往往不是独立的发挥作用，都是综合的来证明案件事实。阅卷笔录得来的东西就像一堆建筑材料，还不是一个完整的建筑，公诉人的作用在于将这些建筑材料组织起来建成一栋需要的建筑，待证事实就是施工的图纸，律师呢，就是监理，监督检查这些材料是否真的能够建成图纸上的建筑。

　　其次是证据编号和分组。阅卷以后，根据待证事实，将证据进行编号，根据编号进行分组，注意，证据分组可能存在同一组证据证明几个待证事实，所以，证据分组允许重复。

　　第三，证据比较。证据分组以后，就能进行证据比较，比较以后就会发现，证据之间可能存在的矛盾和冲突，这些冲突可能会导致证据的合法性问题，不比较是不能发现的。当然，在比较的时候，还要重点关注言词证据中供述(或证言)矛盾的地方，讲这些矛盾和冲突重点标注，以供分析之用。证据比较既要重内容，还要重形式(程序)，即要比较讯问的地点、时间、讯问人等等。在办理某贩毒案件中，经过证据比较发现，在称量毒品的时间之前，公安机关在审讯另一嫌疑人时已经告知称量结果，并嫌疑人也说当着我的面，逐一称重，称重属实。这样一比较，两组证据之间明显冲突，这样的冲突，在辩护中留给律师很大的空间，如果不进行这样的比较，一般靠经验和记忆，是很难发现这样的冲突。

　　第四，证据分析。证据分析分两个步骤，一是对每一组证据的“三性”进行分析，分析的核心标准就是证据规则和“排非规则”;二是综合分析，即结合比较的结果进行分析。经过分析，可以很简单的得出哪些证据是具备“三性”的、哪些证据是存在瑕疵可以补正的、哪些证据是存在缺陷的、哪些证据是非法证据。缺陷证据和瑕疵证据是可以补正的，甚至现实中往往只需要公安机关进行说明，更甚者只需要公诉机关下去核实一下，所以，在证据分析以后，能否补正律师心中要有数，不能在你的法律意见中给公诉机关指引取证、补正的机会和可能，当然，厉害的公诉人自己发现那另当别论。一般而言，公诉人案件多，对证据的分析工作往往不能精细化到这样的程度。

　　示例：某某盗窃一案的证据比较分析

　　待证事实证据编号分组证据分析结论

　　主体要件8号证据符合

　　主观要件1、2、3、4、5、6、7号证据不符合

　　客体要件综合证明符合

　　客

　　观

　　要

　　件时间1、2、3、4、5号证据符合

　　地点1、2、3、4、5号证据符合

　　人物1、2、3、4、5号证据符合

　　因为什么1、2、3、4、5号证据符合

　　做了什么1、2、3、4、5号证据符合

　　结果如何1、2、3、4、5号证据符合

　　这个案件的案情大概是：某年某月，我的当事人在某处，同案主犯告诉我的当事人说在某处买了一点东西，请我的当事人联系车辆运送到他家。事实上是主犯看到某处有自己想要的东西，动了心思想偷。我的当事人根据主犯的意思联系好车辆，并按照当事人的要求之前到了现场查看，但是，和主犯一起的另外的人都知道是去偷，但就是没有谁告诉我的当事人。盗窃当晚，雨很大，到现场已经是凌晨，但主犯把所有的事情都安排妥当，看管的人也被他打发走了，他把灯开得很亮，找了装载机让我的当事人把东西装上车，然后开车离开，并将偷盗的东西拉到在他家。家属找到我的时候，已经过了侦查期间，会见的时候，当事人告诉我说他不知道是去偷，接下来阅卷，经过一番比较，的确同案没有任何人告诉过我的当事人事情的真相。于是，结合现场的情况分析，既然去了那么多人，还把灯开得那么亮，用生活常识去推理，在主观上不知道的情况下，谁也不会相信明火执仗的是去偷盗。于是，在公诉阶段向检察院提出了“主观不明知”不构成犯罪的辩护意见。公诉人看过之后，主动联系我，但还是把案件退查了，两次退查后，还是不能解决这个问题，在最后期限还是把人给放了。

　　四、采用精细化辩护后的一点体会

　　精细化辩护既是一种策略，是一种方法，也是一种态度，更是一种思维方式。作为刑事辩护律师，一定要在精细化辩护上下狠功夫，在证据分析研究上下细功夫，只有这样，才能实实在在的将辩护实质化、有效化。

　　1.精细化辩护有助于有效的向侦查机关、检察院提出辩护意见。律师的辩护工作开始于侦查阶段，因为嫌疑人从被采取措施开始，即可以委托律师。当然，在侦查阶段，律师是没有办法进行实质化辩护的，因为法律规定不能阅卷，就无从知道案件证据情况。当然，这样的观点也不是绝对的，因为有的案件，属于在法律上定性存在错误的，因此，在侦查阶段，律师依法也是可以提出辩护意见的。我代理的某某集资诈骗案件，从嫌疑人被采取强制措施开始，经过会见了解案情，无需看卷，就知道这是一个将民间借贷上升为刑事案件处理的典型，于是在侦查阶段就像公安机关提出无罪的意见，虽然该意见侦查阶段并未得到采纳，但为阅卷后的证据分析和法律分析奠定了坚实基础。后来，该案件在起诉阶段，经过两次退查，仍然解决不了最初我提出的“在民事纠纷领域均不能得到支持的复利及高利，在刑事领域更不应该作为犯罪打击”，最后以“事实不清证据不足”不予起诉。

　　2.精细化的证据分析会有意想不到的收获。在代理某故意伤害案件中，案情简单，当事人也认可发生抓扯和殴打的事实。但是，在查阅卷宗后发现，损伤程度鉴定存在鉴定材料缺失、适用鉴定标准不准确、鉴定没有附录鉴定机构和鉴定人资质。于是大胆的申请重新鉴定，第一次申请重新鉴定公安机关以无重新鉴定必要答复，再次鉴定申请重新鉴定，强调现有鉴定存在缺陷可能导致结论不准确。二次申请重新鉴定获准，但公安机关一拖再拖，直到二退期限届满，重新鉴定意见还没出来，但获悉已经重鉴，只是结果还没送过来，两天后再次到检察院查询了解，重鉴结果为轻伤二级，而原来的结果是重伤二级。可以肯定，这样的案件结果，对当事人而言是意义重大的，我们的辩护工作在法庭上的唇枪舌剑已经变得其次。所以，精细化辩护，实质上可以将很多精彩表现在庭外，并不一定要在法庭上摇唇鼓舌。

　　3.精细化辩护会让你的辩护有的放矢。在办理某掩饰隐瞒犯罪所得案件中，因嫌疑人收购的赃物多，导致案情变得异常繁琐。但是，我们按照掩饰隐瞒犯罪所得构成犯罪必须上游犯罪事实能够成立为切入点，在进一步确定该罪的待证事实，结合起诉意见书确定的盗窃事实，最后能够最为指控当事人掩饰隐瞒犯罪所得的事实就减少了，在回过头去看卷，就省了不少事情。当然，省事不是关键，关键是这样一来，能够成为指控事实证据就变少了，更加有利于分析案件证据和案件事实。最后，当我们拿出辩护意见并向检察院申请羁押必要性审查时，公诉人还在圈圈画画的梳理案件事实，很诧异律师怎么那么快就拿出意见。该案最后虽然没有获得取保候审，但帮助公诉人尽快梳理案情，以至于该案得到尽快的公诉。否则，根据实际，公诉人因为实在无法一次梳理清楚案件事实，完全可能些无关紧要的问题退查，这样实际上增加了诉讼的时间，变相也就会增加当事人刑期，因为就当事人的数额及情节来讲，实际上判决半年到一年半都是可以的，最后，当事人被判决9个月。

　　总之，办理刑事案件不要希望能够获得多少无罪判决，事实上这样的可能性越来越小，因为侦查机关、公诉机关的业务水平逐渐得到提高，办案的程序要求越来越严格和规范，办错案、冤案的可能性越来越小。虽然如此，刑辩律师仍然大有可为，要知道，刑辩律师的价值不在于让有罪的人获得无罪判决，让重大刑事犯罪人获得较轻的判决，律师的价值在于确保公检法在办理刑事案件中不徇私枉法，不错误适用法律，真正让刑事案件的判决做到不枉不纵。律师就是建筑工程中的监理，作为刑辩律师，在接受委托后就要全程履行监理职责，该提出意见的时候坚决提出，是否得到采纳则在于办案部门，但相信，在案件办理终身负责的背景下，承办人原则上还是愿意听取律师正面积极的意见。再说，当事人在面对公权力的公检法暴风骤雨般的指控时，律师是其唯一可以紧抓的伞，他们急于知道外面的情况，急于知道家人的态度，急于知道他的结果会是如何。一句话，当被采取强制措施后，他能见到唯一可以倾吐心声的人是律师，也只有律师才能起到他沟通家属和嫌疑人的作用，只有律师才能给予嫌疑人希望和安抚，只有律师提供的法律帮助才是他值得信赖的，只有律师才能给他提供实质性的辩护。所以，刑事案件中，家属和嫌疑人不应该忽略律师的作用，认为请不请律师都要被判刑请律师做什么的观点是错误的。尤其是请到一个专业化的刑辩律师是十分重要的，因为他知道怎样取舍，知道怎样有效的帮助当事人，知道什么阶段该干什么，不该干什么。道理很简单，病患就医不一定就能够找到医治其疾病的医生，也不是所有的疾病都可以找到治愈的渠道，但病患绝不因此不就医，即便是患了不治之症，也应该查过水落石出一清二楚。

　　刑事辩护方兴未艾，程序辩护、实体辩护、证据辩护等等方式层出不穷，但万“辩”不离其宗，即只要牢牢抓住公诉机关用什么证据证明待证事实这个关键，然后对这些证据进行精细化分析比较，律师的辩护再差也不会差到哪里去。精细化辩护是一个长期的工作，是一个刑事辩护律师应该坚持走下去的道路，慢慢摸索，向在精细化辩护上取得成绩的前辈学习，结合实战，定能取得较好的成绩。