直播带货①所涉法律问题浅析

直播带货^①所涉法律问题浅析

——杨丽丽、陈玺（发表在中国律师杂志2021年第4期）

随着互联网平台发展迅猛，电商及各路网红^②、名人已然找准风口，直播带货成为时下备受欢迎的零售模式，势头如日中天。

直播带货在促进消费拉动经济的同时，也衍生出许多负面问题。尤其是消费者在直播间购买商品后的维权问题是当前亟待解决的法律事务。以下，律师将对直播带货及所涉主体分别阐述，以厘清直播带货这一行为的相关法律责任。

一、直播带货的基本模式和特征

直播带货是主播利用其粉丝流量作为主要消费者从而在线上推销商品实现“卖货”的一种商业行为。较为常见的带货行为，主要是商家自行直播带货、签约“流量大V”实现名人带货、以及公益直播卖货。目前在淘宝、快手、抖音中分布最为广泛，其他平台也瓜分部分流量，包括微信，即上线广告跳转小程序进入直播间的方式紧随直播档口红利。

直播带货模式的参与者主要包括1. 商家，负责提供商品，履行出卖义务；2. 直播平台，为商家直播带货提供通道；3. 主播，直播带货出镜人，根据其身份和与商家协议内容，对产品进行介绍、宣传、代言等，促进成交；4.消费者，直播带货的最后一环，众多直播间成交额的贡献者。

二、直播带货下商家的责任承担

（一）销售行为的责任承担

无论是线下销售还是线上销售，均不能改变商家作为经营者对商品质量责任，并保证在经营过程中不得侵害消费者权益。根据相关法律规定，商家在直播提供商品过程中应当做到：

1. 负有提供安全商品和安全服务的义务，在直播卖货中，我们要求商家应当将产品质量及可能危害人身财产安全的商品或服务的使用方式、防止方法等如实说明，避免因商品缺陷或质量问题对消费者造成人身财产损害。

2. 负有提供真实情况的义务，直播带货虽然是主播与消费者的互动，但商家仍旧不脱离于消费者所建立的买卖契约。所以在直播间内，商家应当就商品的标价、包装、品质、产地、期限、功能用途等情况向消费者如实告知。对消费者关于商品的询问应当作出真实、明确的答复。并不得以任何理由拒绝向消费者出具购货凭证或服务单据。

3. 对所提供商品和服务负有保证质量的义务，应当保证其提供的商品和服务具有在正常使用情况下的质量、性能、用途和有效期限。如商家在直播间对商品质量进行介绍或该商品存在质量说明的，应当保证其实际提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。

4. 承担“三包”责任及退换货义务。

5. 在直播带货中，尊重消费者的人格权益。

6. 其他依照《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《食品安全法》、《药品管理法》等相关法律法规规定的责任，给消费者产生致害行为的，应当依据《侵权责任法》等相关法律规定依法承担损害赔偿责任。

（二）直播宣传及广告发布的责任承担

根据《中华人民共和国广告法》第二条规定“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”

直播带货行为中，主播及商家利用网络直播平台在线推销商品吸引消费者购买的行为属于商业广告活动，依法受到《中华人民共和国广告法》的调整及约束。其中商家对于直播带货的宣传方式，能够解释为为销售商品或推销服务而自行或者委托主播在直播过程中设计、制作、发布广告进行宣传，即属于法律所规定的广告主。广告主是广告行为的发起者，广告信息直接来源于广告主。因此，商家作为广告主责任重大，需要对整个广告活动进行决策、管理并承担法律责任。

1. 广告主应当对广告内容的真实性负责，广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。

2. 不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。

3. 不得违反法律法规关于广告发布的禁止性规定，包括广告形式、广告宣传内容、广告性质，以及特殊商品的广告等，均须符合法律限制。

4. 其他法律法规规定的广告信息及宣传要求。

三、主播的身份地位和责任承担

主播是在直播间内与消费者直接互动，链接商家与消费者之间的重要角色。主播的商业地位决定了其的法律身份和责任承担。

（一）主播的身份认定

1. 如果主播拥有网络直播平台的个人账号并独立运营，则其掌握自媒体账号的控制权，可以自主决定其发布的内容。根据《广告法》第二条之规定“本法所称广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。”在互联网直播惯用的宣传方式中，对于广告主以外的主体，在直播间内推送或展示商品广告宣传、能够自主审查、决定和发布广告的内容，即属于法律规定的广告发布者。

2. 无论是否自营直播账号，主播在直播间内出售商品的行为本身即为对商品的宣传、推广，包括主播按照既定广告文案所进行介绍推广，以及主播根据直播情境临时展现的商品内容和推荐，都属于在直播过程中进行设计、制作广告的行为。根据《广告法》第二条之规定“本法所称广告经营者,是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。”在直播带货的具体情形下，主播根据与广告主之间的法律关系、以及直播录制的过程等，存在被认定为广告经营者身份的可能。

3. 实践当中，引领直播流量的多为名人及各路网红，其在直播间内“带货”属于广告代言行为还是销售行为？

根据《广告法》第二条之规定“本法所称广告代言人,是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”通过该规定可以解读出广告代言人应具备的构成要件为（1）广告代言人非明星、网红的专属权利，任何一个自然人、法人或者其他组织在代言活动中都可以以一定的方式向公众表达产品的推荐、证明；（2）代言人在广告中是以自己的名义或形象，能够被观众所识别；（3）代言人对商品或服务所为的介绍是有目的的推荐和证明，以引导消费者的购买。在众多带货直播间内，界定广告代言人身份的实质在于主播在直播中的表现能否让消费者认识到其利用自身人格特征对产品进行推广，代言行为强调和追求的是以主播自身人格影响社会群体，利用名人权威增进消费。但是，主播的流量吸引以及消费者是否因追随主播的名气进行购买不是认定主播构成广告代言的充分条件。

而销售行为注重引导顾客达成交易，销售员为迎合顾客的消费需求，需要周详细致地表述商品的各项信息，消费者最终选择购买的因素在于对商品的实际需求。尽管影响顾客购买行为有多重因素竞合，代言行为和销售行为的界限模糊重合，但代言者与销售者在直播带货模式下仍旧有其侧重，销售者对商品的展示和描述更加客观，以突出商品本身为主，自身影响力加持非决定因素。

目前，主播的带货行为不仅包括销售业绩的比拼，也有相关公众对其话语权的信赖。但其身份和法律责任的承担还需结合主播与商家之间的协议和法律关系进行判定。

（二）主播的责任承担

1. 主播与经营者系同一主体的责任承担。

    主播自己开设账号并运作直播间，其在直播间内所出售的己方经营的商品时，主播与经营者即为同一主体。根据《电子商务法》的规定，除了销售自产农副产品、家庭手工业产品，利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的范围外，销售其它东西均需要办理市场主体登记，而且对于营业执照信息、行政许可信息、属于不需要办理市场主体登记情形等信息,或者上述信息的链接标识的均需要在首页显著位置公布。此种情形下，主播广告代言人的身份被广告主的身份所取代，其既是广告主、又是广告的发布者、也是实际经营者，同时受到《电子商务法》和《广告法》的约束。其应当对自己所售商品承担质量保证责任，并在广告宣传中遵守法律的相关规定（参见本文第二条叙述）。若消费者对商品存在任何质量问题，可以直接要求主播承担责任。

2. 主播系商家的店内员工，与商家形成劳动或雇佣关系的。

主播与商家之间存在劳动或雇佣关系，其实施的直播行为即属于职务行为。此种情形下，主播对商品的宣传和展示应当认定为销售行为，而非广告代言人，其在直播中积累的名气流量只是附加价值，不同于广告代言人一开始就以名气作为带货的主导。在此种模式下，主播在直播过程中对商品进行的介绍、推荐、宣传、引导等所产生的对外责任应当由商家承担。消费者对直播购买的商品存在任何质量问题应当向商家直接主张权利。

3. 主播系第三方网红、名人的。

根据《广告法》 第五十六条之规定“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。 前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。”《消费者权益保护法》第四十五条之规定“社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。”《食品安全法》第一百零四条之规定“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任。”《产品质量法》第五十八条之规定“社会团体、社会中介机构对产品质量作出承诺、保证，而该产品又不符合其承诺、保证的质量要求，给消费者造成损失的，与产品的生产者、销售者承担连带责任。”

网红虽然不是我们传统意义上的明星，但毋庸置疑，能力强的网红在这个时代影响力已不输于明星，他们可以达到粉丝数千万，年浏览量过百亿，其以自然人身份承接商业合作或以公司名义开展商业合作，即属性侧重于商品代言人或者推荐人，则无论是其是以自然人身份还是以公司身份，在广告宣传过程之中如果存在问题，则可能需要承担相应的法律责任。广告代言人在代言之中可能会较大概率地触碰法律，如果自身没有注意相关规定，则将会导致自身承担连带责任，那么遭受的损失将会是巨大的，其中不仅包括金钱损失还包括名誉损失，其后果也是难以估计的。

（三）不适宜担任网络带货主播的人员。

部分与公共利益密切相关的公众人物不适合作为网络直播带货的主播。美国联邦最高法院曾在判例中认为，与公共利益密切相关的人即公众人物，并将其分为三类，政治公众人物(国家工作人员)即是其中一类。我国正在全面推进依法治国，国家工作人员作为依据法律从事公务的人员，要依法开展工作，根据《广告法》第二条之规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。由于国家工作人员直播带货不同于传统的地方形象推介等，形象推介一般不直接涉及商品销售行为，而直播带货却产生了商品销售收入，虽这些收入跟国家工作人员本人没有关系，然国家工作人员以自己公职人员身份对商品做了推荐和证明，故广告代言人身份属性较强，则国家工作人员在直播带货问题上亦可适用《广告法》。

国家工作人员不适宜直播带货的原因有法律与社会两个方面，从法律层面上看，目前，国家工作人员进行直播带货活动，有以下法律风险问题。首先，根据《公务员法》、《行政机关公务员处分条例》等规定，即禁止从事其他有商业性质的活动，亦禁止从事商业广告品牌代言人。故对其与广告经营者之间的关系较难定性，若出现相关人身、财产、行政责任问题，可能遭受民事、刑事以及行政的三方面处罚与赔偿。其次，官员利用自身影响力和身后政府的公信力为企业作推荐，如果企业产品质量出现问题，有消费者起诉企业时按照《广告法》规定，官员可能要承担连带责任。

从社会层面上看，国家工作人员或村集体工作人员作为主播，在某些情况之下，他们所拥有的影响力足以使民众信赖，有时虽自身是受害者，依然面对相关处罚，同时如果国家工作人员热衷于频繁地参与网络直播带货，同样也会面临作秀、不务正业等质疑，而且因为直播往往要借助情绪化传播，面对受众的多元性，国家工作人员在直播中有可能因为不当或无心的表述而引发某些特定网民的反感，而引发一些负面舆论，所造成的后果可能无法估量，且其并非个人能承担，国家或者社会亦将吞下苦果。

综上，如本文在广告经营者部分所述，实践中既存在由主播直接以个人身份与广告主签订协议对商品进行推广的情况，亦存在由主播所在单位对产品进行推广的情况。无论哪种情况，笔者认为广告代言人认定的关键在于是否在广告中自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，如是，则该主播应当被认定为广告代言人。但是，在主播明确与广告公司签订劳动合同、双方形成劳动合同法律关系的情况下，公司为广告经营者，主播作为公司的员工按照公司的要求对产品进行直播推广，此时主播的行为更倾向于应认定为职务行为、主播作为广告代言人的属性予以减弱，使主播承担广告代言人的责任有失偏颇。

四、网络平台的责任承担

电子商务平台作为买方和卖方中间重要的媒介，应当具有法律意识和责任意识。电商平台不仅扮演着市场规划者，还承担着维护网络市场秩序，保护消费者权益的责任。《电子商务法》第三十八条明确规定，电子商务平台的经营者在知道或应当知道平台内经营者销售的产品或服务可能会侵害消费者的人身财产安全，应当采取必要的措施，如果没有采取，则应当与商品或服务经营者承担连带责任。并且在关系到消费者身体健康产品或服务的领域，电子平台的经营者更应当承担起自己的责任，严格审核商品店铺经营者的资质和承担安全保障义务，如果没有尽到此义务，也应当承担相应责任。网红直播销售的商品存在假冒伪劣，严重危害消费者合法权益时，商家和电子商务平台也有可能触犯刑法中“帮助信息网络犯罪活动罪”。对于网红以自己的名义注册直播账号与网店签订合同关系，电子商务平台也应当审核网红主播个人身份信息，并进行相应的公示。

五、消费者如何在直播购物中维权

直播带货作为一种新型网络销售方式，备受网民欢迎，特别是每年“双11”期间直播带货表现十分强劲，成为多家电商平台的标配。但与此同时，各种负面信息也接踵而至，其衍生问题也渐渐受到大家的关注，前有李佳琦两次直播带货“翻车”、涉嫌虚假宣传等，后有中消协“双11”大数据报告指责其“野蛮生长”，就此中消协也曾就直播带货问题提出过应当规范化、接受法律考量的倡议。这些负面新闻，所体现出的是因直播带货的各种不规范，给网购消费者造成人身、财产的损失。而面对新兴出现的直播带货问题，消费者应如何在直播购物中维权，其解决办法可参照网购维权解决。

第一，赋予消费者“反悔权”。《侵害消费者权益行为处罚办法》其中明确规定经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，应当依照法律规定承担无理由退货义务，不得故意拖延或者无理拒绝。其中，对于适用于无理由退货的商品，自收到消费者退货要求之日起未办理退货手续;未经消费者确认，以自行规定该商品不适用无理由退货为由拒绝退货;以消费者已拆封、查验影响商品完好为由拒绝退货;自收到退回商品之日起无正当理由未返还消费者支付的商品价款。经营者有上述情形之一并超过十五日的，视为故意拖延或者无理拒绝，违者可处以50万元以下的罚款。《消费者权益保护法》第二十五条亦明文规定，采用网络，邮购等方式进行商品买卖，消费者有权在收到商品之日起七日内要求退货，且无需说明理由，但是一次性使用的商品或有特定性质的商品等不属于此范围，即定做商品、鲜活易腐商品、数字化商品、报纸和期刊等，因此也对消费者的“反悔权”进行了限制。

第二，明确了电子发票的证据效力，将极大降低消费者维权投诉的成本，避免商家赖账。由于网络购物的虚拟性，双方在网络上的身份为虚拟身份，交易流程均在网上进行，订单、支付记录等均以电子数据形式呈现。一旦发生纠纷，消费者在进行投诉或诉讼时，往往需要将网上形成的聊天记录、支付记录等通过公证形式予以证据保全，增加了诉讼成本。而国家工商总局颁布的《网络交易管理办法》中第十三条明者服务单据，可以作为消费投诉的依据。这等于锁定了销售和服务数据，约束了直播网店经营者严格履行商品经营规范，通过对商品的全流程追溯机制，大幅提升了造假者的侵权成本，压缩他们的生存空间，最终起到让假冒伪劣寸步难行的效果。

第三，退换货质量问题由商家承担运费。根据《消费者权益保护法》第二十四条规定，经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货，即消费者享有向经营者主张包退、包修、包换的“三包”权利。故消费者如要求退货，要注意及时向卖家主张。目前，对于一般质量问题的货物，应自签收货物后七日内提出。但是如果商品有严重的质量问题，构成根本违约等法定合同解除条件的，可以不受七日限制。同时，网购消费者要注意保留好运费的单据，用以证明卖家所需负担的运费金额。

第四，消费者可以要求惩罚性赔偿。根据《消费者权益保护法》第二十八条规定，网络等非现场购物的经营者，应当向消费者提供真实、必要的信息。同时，第55条明确规定经营者如有欺诈，应向消费者予以3倍价款的赔偿，并且设定了赔偿的下限，即增加赔偿金额不足500元的，应为500元。购买的商品不具有商家描述的性能，属于商品与经营者描述不符，构成欺诈。可以向经营者主张价款3倍的赔偿。而如果价格过低，3倍价款不足500元的，消费者可以向经营者主张500元的赔偿款。《消费者权益保护法》的3倍赔偿适用于一般商品。如果消费者购买食品药品不符合食品安全标准，经营者需向消费者予以10倍赔偿。

第五，网络平台、网络销售者、广告代言人等相关责任人承担连带责任。上文所述，根据《广告法》、《电子商务法》、《食品安全法》以及《消费者权益保护法》相关规定，网络平台、网络销售者、广告代言人，根据不同情况，皆需向消费者承担责任。

是亦彼也，彼亦是也，彼亦一是非，此亦一是非。网红直播带货在为消费者带来方便的同时，亦存许多隐患，所以直播带货平台应该成为市场监管的重点领域。电商平台，网红主播，消费者三方都应严格遵守法治，用法治规范网络经济的发展，促进网络电商行业行稳致远。