愿生活可以如诗般自由 ——打破实刑量刑建议,辩护判缓刑之办案札记

2021/09/21 12:16:50 查看1261次 来源:乔治律师

愿生活可以如诗般自由 ——打破实刑量刑建议,辩护判缓刑之办案札记

金融犯罪辩护乔治


金融犯罪辩护乔治


专注刑事案件!

愿生活可以如诗般自由 ——打破实刑量刑建议,辩护判缓刑之办案札记

刑罚是通过刑事定罪的污名效应来制止犯罪的。然而,污名是一种消散很快的稀缺资源。如果个体实施的行为很少遭到人们的谴责,且大多数人都会实施这样的行为,那么国家就不能有效地使他们蒙上污名。而随着刑事责任适用范围的扩大,污名效应将被消耗殆尽,最终亦会导致威慑力被侵蚀。

——道格拉斯·胡萨克

莫总,虽然是家庭主妇,但是为了丈夫的事情,真的是操碎了心。

如果在有人跟我讲“夫妻本是同龄鸟,大难临头各自飞”,我,是不信的。

“他是我的丈夫,怎么可能会出手伤人呢?”“不管发生什么,我一定要救老郭出来。”

老郭,也是民营企业家,在人行横道上探讨问题的时候,突然被后边冲过来的摩的撞了。然后,摩的司机还咄咄逼人,就这样,二人发生了争执,随着冲突的升级,口角也变成了肢体冲突。

就这样,老郭被公安机关带走了,罪名是故意伤害。

老母亲七十多岁了,远在老家,而且还得了重病,没法儿在这件事情上帮到一星半点。孩子也还未成年,所有的担子,都扛在了莫总身上。

2020年底的一个辗转无眠的夜晚,看了我们的资料后,找到了我们。

会见:正直的军人

2月的看守所,可能是即将年关,往常门可罗雀的看守,也显得有了些许年味。清早。6点半天还没亮,和莫总在约定的路口碰头。驱车40分钟后,来到看守所。

7:30入所。

8:30办理会见手续。

9时,见到了的郭总。

这是一次沉闷的沟通。

给我印象深刻的,是与郭总沟通发生争执的原因,郭总的阐述。

他回答:“他人行道骑着摩托车把人撞到怎么办,要是每个人都这么干,那不乱套啦!”

“当时他打我的时候,我最开始没想反击,我只想躲开,但没想到他还追着我打,没办法,我只能反击了。”

“我是党员,我就算不懂法,也知道制服他之后报警呀,所以制服他之后,我手脚不便,就叫旁边的人打了110。”

“我就断了两根肋骨,他也不才手指骨折吗?这算什么,我们当初在部队当兵的时候,这都不算事,休养两天就好了。

每想起这一幕,我都会想起莫总的话:“老郭他为人很正的。”,或许,也正是因为他的这份正直,才……

无奈:碰到了这样的地皮,该怎么办?

“碰到了这样的泼皮,我该怎么办?他死猪不怕开水烫,可是我们不行呀,我们有着正经的事业,凭什么要我们承担这种无妄之灾!”

走在看守所门口冰冷的马路上,回想起莫总的话。

这个案子,是我们刚阅完顺德一起非法吸收公众存款案的途中,接到的。现在想起,抛开法律上的专业问题,留在我心中的印记,就是莫总的这句话。

突然想起,《水浒》中,杨志卖刀被逼杀死牛儿的场景。好像,并没有太大差别。

这个过程,仿佛看着灾难,正生啃硬咬单纯、单薄的另一个自己,却只有眼睁睁看着,无能为力。

但如果一切都是应有惩罚,理性的人一定是不至于此的。

而刑辩人作为专业人士,必须抛开这种情绪,用专业的角度分析案件的辩点,才能真正的拯救当事人于水火。

专业刑辩人,不是行走的百度,单纯的法条罗列,起不到任何作用。

专业的刑辩人,不是复读机,使用别人用过的辞藻,装订在自己的案卷中,根本无法打动司法工作人员的内心。

什么是专业?专业是充分地浸泡在案件中,完整地感受当事人处境,用浅白、清澈、描述性而非总结性的文字呈现案情,揉合以穷尽法律的所有规定及同类判例,直击案件的焦点,才能起到直击人心的辩护效果。

其实,在整个案件中,郭总,只是被迫防御,而刑法中的防卫(也就是正当防卫)并不等于简单的制止侵害,而是要在不法侵害发生时,制服对方,从而避免结果更严重的侵害发生。

关键,就是这个“制服”行为如何理解。

制服:如何评判所谓的“制服”不等于“制服”的逻辑困境

莫总说,他问过检察官。检察官讲,郭总怎么能算是正当防卫呢?如果是正当防卫,那他制服了对方就应该放手了呀,这是故意伤害,不是正当防卫!

但是这里缺少了一环,而且是重要的一环:怎样才算是制服?

也就是在这关键行为的认定上,出现了分歧。

检察官认为超过了制服限度,而笔者认为没有。

笔者认为没有的原因,是刑法明文规定,正当防卫中,不能明显超过必要限度,而既然本案双方都是轻伤,又怎么能评价超过了限度呢?

相应地,我们不能认为正当防卫=正当防御,防御是在不法侵害的状态下,招架不法侵害的发生。而正当防卫,只面对不法侵害,还击的过程。如何评价客观行为的防卫属性,应综合行为人的时间、过程、案件发生中,双方的反映程度等。

径行认定其具有伤害的主观故意当然是不妥的。

办案人员认为有。是因为“不能打架是连三岁小孩都知道的事情。”

所以,在庭前,检察官告知我们,他们打算提实刑的量刑建议。

但是,根据我们的刑事辩护的经验,怎样纠正是一个漫长而富有专业技巧的过程。

这其实不涉及事实问题,而是法律评价上出了问题。

换句话讲,事实就在这摆着,那怎样认定这个事实,就是我们要主攻的难题。

“结合郭总主观上具有防御意思,综合判断郭总的行为,客观上郭总所实施的制止石洪波进步一侵害具有防卫性质。

根据上述事实,案发当天13:36,郭总在曾放开XXX,通过和解的方式化解纠纷。但是,XXX在郭总放手后,立即向郭总发起攻击,并将郭总摔倒。

故郭总才不得不再次制止XXX的进一步攻击。

而且13:39,围观群众中,一名戴头盔的男子,出面调解,并劝双方放手。郭总在第一时间放手,并希望通过和平方式解决争端。

但XXX却仍抓着郭总,并继续用脚踹郭总的身体。

根据2020年09月03日最高人民法院发布7起涉正当防卫典型案例之一“汪天佑正当防卫案”,明确:“不能认为因琐事发生争执、冲突,引发打斗的,就不再存在防卫的空间。双方因琐事发生冲突,冲突结束后,一方又实施不法侵害,对方还击,包括使用工具还击的,一般应当认定为防卫行为。”

本案同样也是如此,郭总想与对方罢手言和,等公安机关工作人员到来后,再解协商解决问题,但是XXX反而不停地对郭总实施侵害行为。

而郭总为了制止XXX的暴力行为,而暂时控制XXX,本就具有一定的防卫性质。

综合本案的全部客观客观证据,XXX率先出手,郭总才不得不出手控制XXX。

故意伤害罪的主观构成要件要求行为人具有伤害的故意,即明知自己的行为将会导致他人轻伤以上的结果,却对此结果持有希望或放任的态度。

具体到本案中,郭总出于防卫意识,试图制止XXX的进一步不法侵害。结合案发时的场景,郭总处于高度紧张的状态下,根本不可能意识到,自己阻止侵害的行为可能造成轻伤的结果。……”(书面辩护词节选)

曙光:开庭的询问

“郭红,我是你的辩护人,有几个问题,需要你回答,可以听清楚吗?”

“郭红,你们俩当时为什么打架?”

“郭红,当时有人把你们拉开了,为什么你们又扭打在了一起?”

……

一个又一个揭示案件核心的问题,仿佛一个又一个的炸弹一般,在平静而又波涛汹涌的庭审现场,炸裂开来。

“尊敬的审判长,通过前面的发问、质证环节,针对案件事实,就郭红涉嫌故意伤害的问题,及证据指向,能否认定其构成故意伤害罪,辩护人已经做了专门的质证。开庭前,我也已经递交了书面的辩护词给法庭,从法律、证据、事实层面,就指控我的当事人构成故意伤害罪,存在的问题进行了一一列举。这里,我不再重复,仅重点结合刚才的控辩双方的争议焦点,发表以下辩护意见:

一、关于互殴;

郭红由始自终都没有互殴的故意,而是在对方现行动手的前提下,出于防卫、防止损害进一步扩大的意思,制止XXX侵害行为。

2020年09月03日,最高人民法院发布7起涉正当防卫典型案例之三“陈天杰正当防卫案——防卫与互殴的界分”,最高人民法院在区分互殴与防卫行为时,着重考虑:“要综合考量案发的起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节,准确判断行为人的主观意图和行为性质。”

同样在本案中,根据控方所提供的郭红与XXX身份信息调查,郭红与XXX并无交际,且XXX违法交规,出手伤人在前。……

二、XXX率先出手的情况下,郭红才不得不出手控制;……

三、在案发后,郭红主动报警,更是从侧面印证了郭红不构成犯罪。……”(庭审口头辩护节选)

煎熬,是希望破灭后的惯常。淡定,是专业作为后的自信。苦闷,是力尽所能努力之后的内心摇摆。兴奋,是竭尽全力挽救深陷牢狱之灾又一次摘取了无罪皇冠之后的喜悦。

那天开庭后,回想起之前一起涉嫌制造枪支案的当事人被无罪释放,成功摆脱不白之冤。

根据庭审的情况以及表现,那一刻我也坚信,郭总也一定会成功洗冤,剩下的只是时间问题。

诚然,每个案子是不同的,不同的案子,就是不同的信息流交互作用的过程,所有的诉讼参与人、家属、公权力方,其态度、认知甚至教育及社会经历,都会参与到案件处理的信息流中,并最终定格案件。

也正是因为双方的博弈,刑事诉讼才变得精彩。

(文中情节,均来自真实案例,人物为化名。文中所涉枪支案成功无罪辩护的情况,可参考《

“如果觉得我买的是枪,那就用我买的枪打死我,打不死我,那求您放我出去!”——涉枪犯罪精准狙击无罪。》文末交代一下案件结果:2021年8月3日法院通知我们去拿判决书,辩护意见引起了法官的重视,即使检察院提了实刑的量刑建议,依法,对郭红宣告缓刑。)

——2021年8月10日乔治记于广西防城港

【关键词】刑事辩护;金融证券犯罪辩护;诈骗犯罪辩护;互联网金融犯罪辩护;广东瀛双律师事务所乔治;证券犯罪辩护;非法吸收公众存款;非法集资;IPO;PE;欺诈发行证券;P2P平台;集资诈骗罪辩护律师;无罪辩护;无罪辩护研究;成功辩护;成功取保;取保候审……



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