代购毒品成立贩卖毒品罪之探析

【基本案情】W某因与C某玩网络游戏相识，二人均为吸毒者。W某通过QQ群成员名单添加了D某（贩毒人员）为好友。W某告知C某,如需购买毒品可以找W某代购。2017年8月27日，C某向W某转账2500元，请W某为其购买10克冰毒用于吸食。2017年9月9日晚，C某再次向W某转账2500元，要求W某代购10克冰毒。2017年9月10日凌晨，W某问D某：“现在有好东西吗？”在得到肯定的回答后，W某向D某表示，需要购买20克冰毒并向D某转账3200元。D某按照W某提供的两处收件地址邮寄冰毒，一处系W某所居住小区的门口，另一处系C某提供的收货地址。2017年9月14日，C某在取快递时被当场查获；同日，W某在去玩快递返回住处时被公安机关查获，其随身的快递包裹内有1包疑似毒品的物质。后经检验，C某的包裹内含净重9.7克的物质，W某的包裹内含净重9.61克的物质，这两袋物质均检出甲基苯丙胺（冰毒）。

【律师分析】本案的争议焦点在于，吸毒者为另一吸毒者代购毒品的行为，构成非法持有毒品罪还是构成贩卖毒品罪？笔者认为，非法持有毒品罪与贩卖毒品罪在刑事立案追诉标准方面存在着截然不同。就甲基苯丙胺而言，行为人明知是毒品而非法持有甲基苯丙胺十克以上的，应以非法持有毒品刑事案件立案追诉；行为人明知是毒品，无论贩卖甲基苯丙胺的数量多少，都应以贩卖毒品刑事案件立案追诉。因此，区分非法持有毒品罪与贩卖毒品罪则十分必要。而区分非法持有毒品罪与贩卖毒品罪，可从行为人的主观方面进行探究——具有非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的，属贩卖毒品罪；明知是毒品而非法持有且数量较大的，属非法持有毒品罪。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2008〕324号）指出，有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。本案中，基于W某收取C某2500元代购10克冰毒的事实，其系按照250元/克的价格与C某结算；同时其又以160元/克的价格与上线D某进行结算。W某在客观方面存在着加价的行为，在主观方面亦有贩卖之故意。因此，W某代购毒品牟取差价的行为则构成贩卖毒品罪。

此外，就W某贩卖毒品的数量如何确定，首先要以查证属实的贩卖的数量计算，而不以纯度折算。换言之，W某贩卖甲基苯丙胺的数量为19.31克，而非20克。之所以将W某自身收取的含甲基苯丙胺成分的9.61克毒品亦作为贩卖毒品的数量对待，是因为——对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。

【法条链接】《刑法》第三百四十七条第三款  走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

第三百五十七条第二款  毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。