当代言人成为“失德艺人”，品牌方如何做好广告代言合规——娱乐行业合规③丨星瀚文娱

品牌方找明星代言人需要比之前更加谨慎了。

事实已经证明，无论是当红顶流小生小花，还是曾经的影视剧顶梁柱，只要触及违法犯罪和公序良俗的红线，就将被列为“失德艺人”，面临终身禁入演艺圈、各大媒体平台禁止曝光、作品全部下架的严重后果。

这些“失德艺人”若还是某品牌的代言人，那品牌方可就需要开始忙活了：第一时间发布终止合作的声明；尽快拍摄或制作新的宣传物料；通知线上线下的广告供应商下架、替换宣传物料；进入漫长的索赔程序……

广告行业在发展过程中，已经形成了比较稳定的层级式模式，各级广告商都有各自的分工，4A广告商资金实力雄厚、商誉稳定，可以直接与大品牌进行对接，拿下品牌方全年的广告框架方案，随后再根据品牌方的调性及广告投放方案，就每个子项目寻找合适的供应商进行落地；第二层级的供应商有着单一广告项目承包的实力，在接到4A广告商的合作需求后，会再找对应的落地供应商。等消费者在地铁站的框架广告位中看到一个广告的时候，可能已经经过了3个广告商之手。

而从艺人的角度来看，其接到一个商务代言，也可能需要经过“艺人——经纪公司——商务分约方——广告商”四层。

虽然品牌方作为广告行业里无可争议的“甲方爸爸”，但通过上述的流程和链路，如果因“失德艺人”需要替换一个代言广告，品牌方需要花费极大的时间和精力处理。如在处理的过程中任意一方的原对接人员离职甚至整个团队跳槽（笔者在处理广告行业纠纷时常会碰到），整体处理效率又将受到灾难性的影响。

那么，从艺人代言的角度来说，品牌方应当注意哪些合规点？

此处的基本规定，主要是指广告法第三十八条第一款所规定的：广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。

近期，因男艺人代言女性内衣品牌，且内容涉及违背社会良好风俗的争议事件，北京和上海的市场监督管理局均依法对于涉事艺人和经纪公司进行了相应的处罚。处罚的依据中也明确释明，男艺人并未使用过代言的产品，违反广告法第三十八条第一款，应承担相应责任。

我们建议品牌方及委托的广告商在寻找代言人时，应当格外注意代言人与商品或服务之间的匹配程度，根据近期各通知、意见精神，摈弃“唯流量论”的简单标准。特别需要注意的是部分对于使用性别、年龄段有针对性设计的产品或服务，更应当由相匹配的艺人进行代言。

另一方面，我们也建议品牌方为艺人提供代言所涉及的商品或服务，由代言人使用后，再发布相应的广告内容。我们认为，此处的使用应当实质性覆盖广告代言中所包含的全部商品和服务（特别是包含对于退货、质保等内容的广告，应当设计特殊环节），并留存使用记录等底稿材料。

如上文所述，艺人与品牌方建立广告代言关系，中间可能间隔了数层经纪公司和广告商，而根据合同的相对性原则，如代言人发生负面新闻，被禁言禁止曝光甚至被列入失德艺人，品牌方亦无法直接向艺人追索相应损失，而需要通过层层合同来实现目的。如若其中某一环断裂，则就会影响到整个链路的责任承担。

因此，我们建议在传统的合同保护模式之外，品牌方还可以要求艺人向其出具单独的承诺函。第一层面是承诺其在发布相关内容前已经使用过对应的产品和服务，其推荐和证明是基于真实使用体验所作出。

更为重要的是，艺人应在承诺函中承诺其在承接广告代言前，没有可能影响代言合同持续履行的情形，在作为品牌方代言人期间，也不会因违反法律法规或公序良俗遭受主管机关或行业协会的处罚或抵制。如违反承诺内容，则品牌方可直接就其损失部分要求艺人承担损害赔偿责任。

我们注意到，目前的文娱行业中主管机关较多，同时还存在不同种类、层级的行业协会等组织，这些部门均会对艺人进行不同程度的管理和自律约束。

而另一些互联网社交、自媒体平台也会根据自身渠道及舆论的发酵的情况，对部分艺人突发性的时间进行紧急处置，包括但不限于删除相关内容，对相应账号进行禁言甚至删除账号等措施。

同时，部分主流纸质媒体及部位机关媒体也会对一些引发社会广泛讨论的时间进行评论。真的由官方主管机构发布书面文件，对某一艺人进行直接评价或处罚，作出处理的反而是极少数。

因此，我们建议品牌方在相关协议或艺人承诺函中，对于艺人触发“失德”条款的具体情形，不妨从多维度进行约定，如：

笔者处理过的有关明星代言、广告行业的纠纷中，发现该行业在订立合同的过程中，存在比较明显的格式条款以及签署主体因为地位的不平等导致合同内容显失公平的情况。我们认为，很多纠纷产生的根源就是因为合同订立时过分追求一方的利益导致的权责失衡。本文的出发点是品牌方如何保障自己在代言类广告中的权益，但笔者也建议品牌方在签署相关合同时，应当对等地调整自身的权利义务，维持稳定、和睦的合作关系。