调控政策下房屋买卖相关合同的风险分析及建议

　　青岛市为更好地坚持“房子是用来住的，不是用来炒的”定位，继2017年实施限购限售等调控措施后，又于2018年4月18日发布《关于持续促进我市房地产市场平稳有序运行的通知》(以下简称“4.18《通知》”)。本文仅就目前调控措施涉及的房屋买卖等合同的风险进行分析，并提出实务上的建议。

　　一、相关合同效力分析

　　(一)房屋限售时房屋买卖合同的效力

　　根据“4.18《通知》”，新购住房需于取得《不动产权证》5年后方可上市交易，但部分购房者基于现实需要或担心房屋价格上涨过快，急于购房，在房屋不符合上市交易条件下便签订房屋买卖合同。此时该买卖合同的效力如何认定?

　　我们认为，“4.18《通知》”仅为青岛市国土资源和房屋管理局发布的规范性文件，不属于《合同法》第52条规定的“法律、行政法规的强制性规定”。买卖双方在房屋不符合上市交易条件下签订的买卖合同，应属有效，但买方可能面临较大风险，下文将展开分析。

　　(二)主体限购时相关合同的效力

　　限购政策导致部分购房者丧失购房过户资格，实践中可能会出现大量“借名买房”情况。此时，被借名人与他人签订的房屋买卖合同应为有效。但是，“借名买房”协议的效力如何?目前存在两种不同的观点：

　　观点一：“借名买房”协议无效。该观点认为，借名买房协议违反行政法规的强制性规定，而且属于以合法形式掩盖非法目的，符合《合同法》第52条规定的合同无效情形。

　　观点二：“借名买房”协议有效。该观点认为，虽《合同法》第52条规定“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效，但该强制性规定是指法律、行政法规中的效力性强制性规定。“借名买房”协议是当事人双方自愿达成，虽违反当地的限购规定，但因限购规定仅属于管理性质的地方政府文件，并不属于法律、行政法规的效力性强制性规定，故“借名买房”协议有效。

　　我们认为，第二种观点说服力更强。但是，对于借名购买经济适用房、人才公寓等房屋的合同效力，另当别论。经济适用住房等是政府提供政策优惠，具有保障性质的政策性住房，国家对该类房屋的交易有特殊的规定和限制，其购买人必须满足国家规定的条件，购买资格具有专属性，而且该类住房的买卖涉及公共利益，故为借名购买经济适用房等而签订的借名买房协议，应属无效(见北京市第一中级人民法院(2015)一中民终字第00236号案)。

　　二、“被限购者”购房的风险分析及应对措施

　　(一)购买尚不具备上市交易条件的房屋，购房者可能面临的风险及应对措施。

　　1.因房屋尚不具备上市交易条件，买卖双方签订商品房买卖合同后，无法办理过户手续，交易房屋仍登记于卖方名下。根据《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，买方基于有效的房屋买卖合同仅享有债权请求权，实践中恐面临如下风险：

　　(1)房屋被卖方转让给第三方;

　　(2)到期不办理过户手续;

　　(3)房屋被卖方设置抵押权;

　　(4)房屋作为卖方财产被法院依法执行。

　　2.买方可能采取的防范和应对措施分析。

　　应对措施一：公证买卖合同;

　　应对措施二：公证授权委托书(内容为卖方委托买方办理房屋交易手续等);

　　应对措施三：买受人办理房屋按份共有登记;

　　上述三种措施因违反包括“4.18《通知》”在内的多数调控措施的要求，实践中公证机构及不动产登记部门均不予办理。

　　应对措施四：买卖合同严格约定卖方的违约责任。该措施能对卖方起到一定的限制和威慑作用，但无法阻止卖方擅自处分房屋等行为。

　　应对措施五：买方登记为交易房屋的抵押权人。该措施客观上能起到阻却卖方擅自过户等行为，但因为不存在真实的基础交易，一旦卖方反悔或第三人提出异议，抵押权登记将被撤销。

　　(二)“借名买房”时，实际购房者可能面临的风险及应对措施。

　　1.被借名人拒不配合办理房屋过户手续。

　　此种情形下，借名人可提起诉讼，请求确认自己对房屋的所有权，并要求被借名人办理房屋过户手续。但是，具体诉讼请求还需结合最高法院及当地审判实践确定。

　　比如，北京市的限购措施出台较早，北京法院审理的所有权确认纠纷案件数量较多，形成了一系列具有参考意义的案例。其他经济发达地区如广东省、浙江省，对此类案件也有丰富的处理经验。实践中，借名人需在起诉时已具备购房资格，且需提供书面的“借名买房协议”、首付款付款凭证、贷款还款凭证、税费缴纳证明，法院一般会认定“借名买房协议”是有效的，进而支持借名人要求办理房屋过户手续的诉求(见北京市第二中级人民法院(2016)京02民终9303号案)。

　　2.被借名人将房屋抵押给第三人。

　　此种情形下，借名人只能依据房屋买卖合同提起诉讼，或解除合同，或要求被借名人承担违约责任、赔偿损失等。此时抵押权人对该房屋享有对抗借名人的担保物权。根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第27条之规定，即使借名人提起执行异议之诉，仍无法排除对该房屋的执行。

　　3.房屋作为被借名人的财产被法院依法执行。

　　此种情形下，借名人应尽快提起执行异议之诉，且应符合如下情形：在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同;在人民法院查封前已合法占有该不动产;已支付全部价款，或者以按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;非因买受人自身原因未办理过户登记。只有具备上述情形，方可排除对房屋的执行(见浙江省高级人民法院(2017)浙民终498号案)。否则，借名人只能诉请解除合同，或要求被借名人承担违约责任。

　　(三)签订借名买房协议的风险防范措施及实务操作建议

　　根据以上分析，我们认为，借名买房协议可以签，但应注意以下方面问题：

　　1.不要购买经济适用房、人才公寓、限价房等政策性具有特殊性的房屋;

　　2.签订书面的借名买房协议，明确房屋的实际所有人及双方的权利义务;

　　3.保留购房合同、首付款转账凭证、相关税费完税凭证、按揭贷款还款凭证等原件;

　　4.实际占有并控制房屋;

　　5.当借名人具备购房资格时，及时办理过户登记，约定违约责任;

　　6.聘请律师介入购房环节把控风险，产生纠纷时，聘请专业律师进行维权。

　　总结：

　　青岛市发布“4.18《通知》”以及各地陆续发布限购限售通知后，因各方面原因，房屋买卖过程中可能存在诸如主体不适合、房屋不满足交易条件等问题，交易各方均面临诸多风险。本文分析尚不能涵盖该过程中的所有问题，仅就实践中常见风险进行分析并提出建议，具体问题应结合交易情况具体分析。