房地产合作开发模式及法律风险防范

2018/05/10 19:30:08 查看1417次 来源:史慧娟律师

  房地产开发经营具有投资数额大、周期长、资金回流慢的特点。房地产开发企业自身资金有限,而房地产持续运营需要不断地滚动投入,为了项目的正常运行,金融机构已经不是唯一的融资渠道,更需要吸纳社会资金参与开发;另一方面,基于资本的逐利性,大量社会资金亦积极投入利润颇丰的房地产行业。此外,政府这几年逐渐严格控制土地供应,一些开发商遭遇拿地难题甚至频发“地荒”,另外一些企业拥有待开发土地却苦于缺乏资金和资质,合作开发可以使上述企业取长补短,推动了资金和土地的有机结合,盘活了诸多房地产开发项目,促进了房地产市场的繁荣与发展,进而房地产合作开发经营亦逐渐成为中国房地产开发的主流模式。

  一、房地产合作开发的法律特征

  《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)规定:“合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。 因此,房地产合作开发可以理解为具有房地产开发资质的一方与提供建设用地使用权或提供资金、技术、劳务等一方或多方在共担风险、共享收益条件下合作开发房地产项目。

  根据上述最高院解释,我们可以清楚地看出房地产合作开发的法律性质属于《民法通则》所规定的联营。但是,房地产合作开发这种联营方式又有其自身独有的诸多特点。

  根据《民法通则》第三章第四节关于联营的规定,以及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中的规定,联营主体应当是实行独立核算,能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人,此外,个体工商户、农村承包经营户、个人合伙,以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的,也可以成为联营合同的主体。由此可见,法律中对上述联营主体的身份并未做其他限制性的规定。但是,房地产合作开发行为属于房地产开发经营行为。因此,在房地产合作开发合同中,当事人中必须有一方具备房地产开发经营资质。这是房地产合作开发这种联营形式在主体上的特点。

  房地产项目从立项到竣工的整个过程必须经过一系列政府审批程序,房地产合作开发合同在履行过程中必然涉及到规划许可、建设施工许可及商品房销售等一系列问题均需获得政府有关主管部门的许可或批准。行政干预性较强,是房地产合作开发这种联营的又一个特征。

  此外,房地产合作开发合同的履行过程中不仅在每个阶段都有相应政府部门的直接管理和干预,同时还有开发主体以外的其他单位的参与,比如设计单位,施工单位、监理单位、劳务分包单位、材料供应单位等等。

  二、房地产合作开发模式及法律风险防范

  房地产合作开发常见的模式有两大类,即法人型合作开发和非法人型合作开发。

  (一)法人型合作开发

  所谓法人型合作开发,笔者理解为合作各方以一个经济实体即企业法人的名义进行房地产合作开发。因此,法人型合作开发可以分为共同组建项目公司和受让项目公司股权两种方式。

  1、共同组建项目公司。房地产合作开发各方组成新的具有法人资格的经济实体即项目公司并以项目公司的方式进行开发经营。这种情形下,合作开发各方成为项目公司的股东,相互之间的权利义务不再由合作开发合同来规范,而由公司章程予以规定。合作开发各方不再以合作开发合同约定的连带责任承担民事责任,而是以项目公司的注册资本为限对外承担有限责任。

  这种合作开发方式的优点是:组织机构稳定、责任明确,相对而言可以减少纠纷发生的概率,可以最大限度内降低合作各方的法律经营风险。

  同时,这种合作开发方式亦有诸多不足之处:如组建项目公司时,成立规范的管理机构费用较高且容易错过商机;土地使用权出资还必须办理土地使用权转移手续,交纳一定的税费;更重要的是项目公司的利润只能在交纳所得税以后才可上交联合开发各方,需支付较高的财务成本。

  在此类合作开发方式中,合作开发合同的设计至关重要:合作开发合同对重要事项的约定是否明确及是否具有可操作性将直接影响到项目公司的项目操盘,因而应在开发的全过程中注重法律的规范,所有条款均应严格依据有关法律规定,并以法律文件的形式予以确定。同时,合作开发合同中应特别注意约定:项目公司成立前后的权利义务的转移,包括项目公司成立前所发生费用的补偿、土地使用权的转移手续办理;项目合作建设的规模、速度等事项。

  2、受让项目公司股权式合作。投资方通过受让房地产项目公司的部分股权,以达到合作开发房地产之目的。

  这种合作开发方式的优点是:合作各方无须办理土地使用权转移和变更登记手续,无须进行建设开发者名称变更登记,而只需依股权转让协议在工商部门办理股权转让变更登记即可。手续简单,可以快捷取得项目的开发建设权并进行公司的实质经营。其次,无需交纳办理土地过户契税和手续费,可以节省转让费用,进而降低投资开发成本。

  同时,此种合作开发方式的不足之处是:目标项目公司在实际的经营过程中不可避免地会产生债务以及或有债务,也可能因为违约或侵权对他人承担赔偿责任。股权受让方可能因此承担比直接项目转让更多的法律风险。如可能要承担以项目所有人名义对外提供的担保风险;要承担股权受让前项目所有人的不明债务或违约合同赔偿风险等。

  所以,此种受让股权式合作开发方式虽然简便易行,但风险难以控制。受让方除须认真审查项目相关批准文件的真实性及合法性以外,还应该从目标公司的潜在债务的处理、履约担保、转让方持有股权的性质、付款进度等方面着手防范潜在风险并作为确定转让股价的依据。受让方应委托会计事务所对目标公司进行财务尽职调查,查清目标公司的资产负债情况,委托律师事务所对目标公司进行法律尽职调查,查清目标公司因已发生或可能发生的各类诉讼引起的潜在负债,以及因违法可能受到的行政处罚及引起的潜在负债。受让方可以要求转让方对未告知受让方的债务作出独立偿还的承诺,并采取由转让方提供相应的有效担保、受让方保留部分转让金作为保证金、分期收购股权等方式以达到投资安全之目的。

  (二)、非法人型合作开发

  除以一个公司法人名义进行合作开发外,在实践中,合作各方还采取成立项目经理部、设立项目共管账户等方式进行合作开发经营,具体的合作方式、投资比例及利润分配比例等一系列权利义务均由合作开发合同约定。这种合作方式不用组建新的企业法人,简便灵活,故非法人型合作开发是目前房地产合作开发中采取比较多的方式。

  1、联合成立一个项目经理部,合作各方共同作为项目主体进行合作开发。双方设立项目共管账户,具体的合作方式、投资比例及利润分配比例等一系列权利义务均由合作开发合同约定。

  2、既不成立项目公司,也不成立联合机构,而是按照合同的约定各自独立履行义务、分享收益。这种方式主要用于相对简单的项目。实践中通常以合作一方作为项目主体所进行的合作开发。此种方式的特点是,尽管合作各方共同出资开发一个房地产项目,但是对外显示出来的项目主体只有一方,双方对合作开发的权利、义务,体现在双方的合作开发合同之中。未被登记为项目主体的一方,依照合作合同的约定,对合作开发项目享受利益,承担风险。不过,此种方式对出资金一方合作者而言,风险较大,因为其对合作开发项目而言,既无土地使用权,又无实际经营控制权,其合作利益难以得到保障。

  非法人型合作开发模式存在明显的不足之处,即这种合作方式相对松散,因而合作中双方之间容易产生纠纷。投资方的资金安全难以保障。笔者建议运用该种开发模式时要加强和完善对“共管账户”的管理措施。为了保护合作各方的利益,需要合作各方在合作开发合同中明确约定对“共管账户”的使用管理办法。尤其是预留印鉴中的财务章和人名章不应由一方掌管,而应由各方分别管理,这样有利于合作各方相互制约和监督。

  当然,实践中房地产合作开发的具体方式往往纷繁多样,不会仅限于上述几种模式,房地产合作开发合同更是内容庞杂。房地产项目开发运营周期长、风险大,选择房地产合作开发模式时一定要考虑到投资安全问题,签订房地产合作开发合同一定要谨慎、规范,不能违反法律的强制性规定,如不能约定保底条款、以合作之名行借贷之实,否则将可能导致合作开发合同无效。同时,在对方资信调查及违约责任等条款约定方面一定要极为谨慎,下足功夫,从而避免自己合作利益受损。


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