浅谈建设工程施工合同中“黑白合同”的效力认定

　　日前与一位律师前辈就建设工程施工合同中“黑白合同”的效力进行了探讨，因为国家现有法律法规未就“黑白合同”的效力进行明确界定，导致在司法实践及学理研究中不可避免的存在一些争议。

　　一、概念

　　黑白合同又称作阴阳合同，是指建设工程施工合同的当事人(发包方和承包方)就同一建设工程签订的两份或两份以上实质内容相异的合同。通常把经招投标并经备案的的合同称为白合同;把实际履行的其实质内容与白合同内容相冲突的合同称为黑合同。

　　二、相关法律法规

　　2000年1月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)第46条明确规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

　　2003年，《全国人大常委会执法检查组关于检查《建筑法》实施情况的报告》中声称：各地反映，建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订“黑白合同”的问题相当突出。“黑合同”违反了《招标投标法》、《合同法》和建筑法的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益。在检查中，检查组了解到这个问题不仅相当普遍，而且难以查处。要加强对建设单位行为的规范和监督，严肃查处签订“黑白合同”等违法行为。要充分认识“黑白合同”的严重性和危害性，下决心解决这个问题。

　　针对发包人与承包人就同一建设工程项目签订了两份实质性内容相异的合同，即“黑白合同”，到底应以哪一份合同作为结算工程价款的依据的问题，2005年1月1日起施行的最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称司法解释)第21条对此作出明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据”，《司法解释》确立以“白合同”为工程款结算依据的理由主要是：(一)《招标投标法》第46条、第59条，黑合同背离招投标文件的实质性内容，应当责令改正，自然不能作为工程价款的结算依据;(二)根据《招标投标法》第3条、第47条，依法必须招标的施工项目均是国家投资融资，或者关系社会公共利益、公众安全的项目，备案属于政府有效监管手段，有利于维护交易规则及交易秩序;(三)根据《招标投标法》第41条，中标条件之一是能满足招标文件的实质性要求，以黑合同为结算依据意味着以不满足招标文件实质性要求的投标文件作为中标文件，严重侵害其他投标人的公平竞争权。

　　该司法解释为处理这类纠纷的司法审判提供了统一的法律尺度。但需要注意的是，《司法解释》虽然明确规定，在存在黑白合同的情形下，以登记备案的中标合同作为结算工程价款的依据，但并没有明确界定“黑白合同”的效力。

　　三、判断标准及适用前提

　　建设工程实践中的合同类型复杂多样，并不是签订两份合同即为“黑白合同”，笔者认为，“黑白合同”存在如下的判断标准及适用前提：

　　(一)该工程应当是经过招投标的工程，没有经过招投标而双方协商订立的工程施工合同不属于“黑白合同”的范畴;

　　(二)是否针对同一工程项目，只有针对同一工程项目的两份不同的合同才可能构成“黑白合同”;

　　(三)“黑合同”对“白合同”存在实质性的违反或背离，如果仅仅是对“白合同”涉及的一些具体问题的修改补充则不应作为“黑合同”。《中华人民共和国合同法》 第三十条规定：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。据此可以认为建设工程合同实质性内容的范围是：工程项目、工程量、工程质量、工程期限、工程价款和计价方式、安全生产要求、违约责任和争议解决方式等。

　　(四)“白合同”是否提交建设行政主管部门备案，如果“白合同”未经过登记备案，则不应当以“白合同”作为结算工程价款的依据。

　　符合以上条件的，才属于法律上所属的“黑白合同”，而不是只要对施工合同进行了变更，就按照“黑白合同”进行处理。

　　四、效力认定

　　笔者认为，在建设施工实践中应尽量避免签订“黑白合同”。因为“黑白合同”的存在不利于政府有效监管，不利于交易秩序及交易规则的维护，严重侵害了其他投标人的公平竞争权利，该做法不被提倡并应被追究相应的法律责任。但不能因此一刀切地全面否定“黑白合同”的效力。应根据工程招投标性质及签订“黑白合同”时间的不同对“黑白合同”效力分别进行认定。

　　(一)强制招标项目中“黑白合同”的效力

　　建设工程承发包方式分为招标发包与直接发包两种。招标发包又分为强制招标和自愿招标两种形式。所谓强制招标项目即指依法必须进行招投标的建设工程项目。关于强制招标项目在《招标投标法》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中有明确规定。

　　《招标投标法》第3条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

　　1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

　　2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

　　3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

　　国家计委第3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第7条规定：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：

　　1、施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;

　　2、重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的;

　　3、勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的;

　　4、单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

　　上述必须进行招投标的项目，或者工程规模巨大，或者关系社会公共利益、公众安全，在处理“黑白合同”的效力方面必须十分谨慎，笔者认为，可以依据“黑白合同”的不同签订顺序分别进行处理：

　　第一种情形是，依法必须进行招投标的工程项目，建设单位进行了合法招投标程序，依法签订了《建设工程施工合同》并向相关建设主管部门进行了备案。之后为了追究利益最大化，应发包人要求，双方私下再行签订了与备案合同实质性内容相悖的“黑合同”。在该种情形下，“白合同”的签订符合法律规定及法律程序，属于有效合同。“黑合同”因为违反《招标投标法》第46条、第59条的禁止性规定，属于无效合同。

　　第二种情形是，依法必须进行招投标的工程项目，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同(即“黑合同”)，将工程发包给施工单位施工。之后为了应付政府部门的依法监督和检查，而进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”或者连徒具形式的招投标活动都没有进行而直接签订了 “白合同”并编造了与之相应的招投标文件用以备案。在该种情形下，经常伴有腐败行为发生，往往是建设单位负责人收受贿赂后，将工程发包给关系人，双方未通过招投标而签订“黑合同”违反了《招标投标法》第3条的规定，属于 “违反法律、行政法规的强制性规定”，“黑合同”因此而无效。而双方所签订的“白合同”则符合《中华人民共和国合同法》第52条中“以合法形式掩盖非法目的”之无效情形，同时，《招标投标法》第43条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质内容进行谈判。”很明显，此种情形下招标人与投标人在确定中标人之前甚至在招投标程序开始之前已经了进行实质性谈判，并且这种谈判对中标结果产生了决定性影响，因此，该种情形下签订的“白合同”亦应属无效合同。在此种情形下，不仅应认定“黑合同”与“白合同”均属无效，对通过“黑白合同”发包工程的责任人，还应该根据情形追究其行政责任，乃至刑事责任。对此，《招标投标法》已作了明确的规定。

　　(二)非强制招标项目中“黑白合同”的效力

　　除强制招标项目外，还存在直接发包和自愿招标两种项目情形。直接发包项目充分体现当事人的意思自由及意思自治原则，因此极少有“黑白合同”的生存空间。

　　自愿招标项目依法不属于必须招投标的工程项目，建设单位通常选择不进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同，将工程发包给施工单位。但由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标，为了办理有关建设工程手续，建设单位不得已进行徒具形式的招投标或者编造招投标“事实”并签订与编造的招投标“事实”相应的 “白合同”以应付主管部门检查。在此种情形下，不进行招投标而直接签订的建设施工合同由于不违反法律规定，根据法无禁止即自由的法理，不当然属于无效合同。如“黑合同”不存在《中华人民共和国合同法》第52条规定的“(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”任一合同无效情形，则应认定有效，并据以确定双方的权利义务。而“白合同”中如果双方已明确，“白合同”仅用于办理建设手续之用而不作实际履行合同， “白合同”并不当然无效，但其效力仅限于当事人的意思范围，即用以办理手续，而不应直接以之作为结算工程款的依据。

　　总而言之，笔者认为，不应一律肯定“白合同”的效力或一概否定“黑合同”的效力。因为在工程实践中，当事人签订的不体现双方真实意思表示的“白合同”无一例外都是为了应付有关部门的监督检查，只流于形式而不是为了实际履行，而且也不能苛求施工内容一成不变。对于“黑白合同”的效力认定应遵循“法无禁止即自由”的法理原则，在贯彻法律强制性规定的前提下，充分尊重当事人的私权自治和契约自由。