物权法定原则的缓和——兼谈让与担保

2018/05/12 10:47:19 查看236次 来源:翟冬冬律师

  写在文章之前的一句话:“对知识的渴求,其原因在于我们需要用知识来弥补我们的无知!”

  一、物权法定原则的含义

  物权法定原则作为我国物权法的基本原则,主要包括物权的种类、内容、公示方法由法律进行规定。其决定了物权法的基本性质与特征,物权法定原则的确立,严格的限制了当事人创设新的物权种类、改变现有物权的内容和公示公信方法。表现在《物权法》第五条“物权的种类和内容,由法律规定。”第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。”

  物权种类法定表现在按照自有还是他有将物权分为自物权和他物权。其中自物权即指所有权,而他物权从设立目的的角度又分为用益物权和担保物权。其中用益物权包括建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权、地役权等;担保物权包括抵押权、质权、留置权。物权内容法定表现在以所有权为例,其内容包括占有、使用、收益、处分四项权能。公示公信方法法定则表现为不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。

  二、物权法定原则的不足

  可立法毕竟具有局限性和滞后性,德国著名历史法学家萨维尼反对德国制定统一民法典的一个理由就是他认为民法典一旦制定出来就落后了。《物权法》虽然规定了物权法定原则,但是立法者本身认识的局限性导致在制定物权法的时候根本不可能认识到将来会发生的社会现象。随着社会经济的不断发展,人们对物的利用方式和范围也随之不断的更新。《物权法》也从以保护物质归属为中心转为以保护物之利用为中心。由《物权法》预先所规定的物权种类也已经不能满足市场经济下的社会需求。因此在物权法定原则的基础上提出物权法定原则的缓和就很有必要了。

  三、物权法定原则的缓和的由来以及理论学说

  (一)物权法定原则的缓和之由来

  而正是因为物权法定原则的历史局限性和滞后性的缺陷,使得我们有必要讨论在物权法定原则的基础上,适当的给予放宽缓和,允许和承认非法定物权的存在不仅可以使得物权法能够更加的适应社会主义市场经济的发展,还能弥补物权法的立法不足。

  (二)相关理论学说

  针对严格物权法定,在理论上主要有三种学说观点:第一,习惯法包涵说。这一观点认为,物权法定的中的“法”,应当包涵习惯在内,从而使得那些没有被写入物权法而在人们的日常交易习惯中存在的物权类型也被纳入到了物权法的调整范围内。第二,习惯法物权有限承认说。这一观点认为,物权法定中的“法”不包括习惯法在内,但如果通过社会习惯产生的新的物权行为不违背物权法体系的根本要求,且无碍于公示时,可以突破物权法定之约束,而直接承认该习惯上的物权为有效。比较前述两种观点,其都是运用法解释学,将物权法定中的“法”做扩张解释,从而实现物权法定的灵活性。但问题在于,此种方法只是针对物权类型法定,而对于物权内容、效力、变动等,是否有当事人约定的余地,并不能做出很好的解释。而且,我国通说认为物权法定中的“法”应当主要限制在“法律”的范围内。因此,能很好解决上述问题方法,也是我国物权法所体现的,便是第三种物权法定的缓和,这一缓和,不仅是物权种类法定的缓和,同时也是物权内容法定的缓和,以及物权公示、物权运行等的缓和。【1】

  我国的《物权法》在在制定过程中对物权法定原则的缓和在物权法草案中曾有过相关规定,其中《物权法草案》五次审议稿第3 条的规定:“物权的种类和内容,由法律规定;法律未作规定的,符合物权特征的权利,视为物权。”尽管在最终《物权法》中将该条款删除了,但是在《物权法》中我们仍然能看到物权法定原则缓和的相关影子。讨论物权法定原则的缓和,就是要确定上述争议的权利是非法定物权,而不是非物权。

  (三)物权法定原则的缓和与让与担保

  在实务中,典型的物权法定原则的缓和体现即让与担保,由于《担保法》与《物权法》对此并无明文规定。因此在理论上存在很大争议。究其原因还是在于我国采取的是物权法定原则。学界一般认为让与担保即是“指债务人或者第三人为担保债务人债务的履行,将担保标的物的所有权或者其他权利转让给债权人。当债务清偿后,标的物应返还给债务人或者第三人;当债务人不履行债务时,债权人有权就该财产优先受偿。债务人或者第三人是让与担保权的设定人,债权人是让与担保权的权利人。”如果严格遵循物权法定原则,认定“让与担保”违反了物权法定原则,属于无效担保,则很可能会损害当事人的权益。也不利于市场经济的发展。因此笔者认为,在坚持物权法定原则的基础上,也应当允许物权法定原则缓和的存在。在一定程度上对物权法定原则作适当的合理的扩大解释,可能会使得《物权法》更加的适应市场经济发展。

  四、实务中司法机关的做法

  虽然法律对此并没有明文规定,但是最高院在《人民法院报》2014年第12期公布的指导案例(朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案)中则对此有相应的说明,具体案情是:“2007年1月25日,其与嘉和泰公司签订商品房买卖合同,1月26日,嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元,为保证还款,朱俊芳与嘉和泰公司约定用嘉和泰公司开发的百桐园小区十号楼14套商铺作抵押,抵押方式为和嘉和泰公司签订商品房买卖合同,并办理备案手续,开具发票。双方约定如嘉和泰公司偿还借款,朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回嘉和泰公司;如到期不能偿还借款,嘉和泰公司以抵押物抵顶借款。 ”2007年4月26日,还款期限届满后,嘉和泰公司未能还款。原告朱俊芳向山西省太原市小店区人民法院提起诉讼:“请求确认朱俊芳与嘉和泰公司签订的十四份《商品房买卖合同》有效,判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。”

  一审法院经审理于2007年9月3日作出一审判决。判决:“一、朱俊芳与嘉和泰公司签订的14份《商品房买卖合同》有效;二、嘉和泰公司应当按照该《商品房买卖合同》的内容履行合同。一审案件受理费87800元,保全费5000元,共计92800元,由嘉和泰公司负担。”

  嘉和泰公司不服一审判决,向山西省太原市中级人民法院(以下简称太原中院)提出上诉。太原中院经审理于2008年5月4日,太原中院作出 二审(2007)并民终字第1179号民事判决,判决:“驳回上诉,维持原判。二审案件受理费43 900元,由嘉和泰公司负担。”

  嘉和泰公司不服该判决,向山西省人民检察院提出申诉,山西省人民检察院于2009年12月4日作出晋检民抗 (2009)60号民事抗诉书,向山西高院提起抗诉。山西高院于2009年12月31日作出(2009)晋民抗字第69号民事裁定,裁定提审本案。

  山西高院经再审后认为,双方当事人再审争议的焦点是:1.本案双方是民间借贷合同关系还是商品房买卖合同关系;2.《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款,双方之间互不支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定。2011年2月17日,山西高院作出(2010)晋民再终字第103号民事判决,判决:“撤销太原市小店区人民法院(2007)小民初字第1083号民事判决和太原市中级人民法院(2007)并民终字第1179号民事判决;驳回朱俊芳的诉讼请求。本案一、二审案件受理费由朱俊芳负担。”

  朱俊芳不服山西高院(2010)晋民再终字第103号民事判决,向最高人民法院申请再审:“请求确认双方当事人之间的买卖合同关系有效,判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。”

  最高人民法院经再审认为,在该案中,朱俊芳与嘉和泰公司对于山西高院再审判决认定的事实均无异议,但对于双方之间的法律关系性质和效力存在争议,故本案再审的焦点问题就是双方当事人之间法律关系的性质和效力。案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就,故应当继续履行案涉十四份《商品房买卖合同》。山西高院再审判决适用法律错误,应予撤销。太原中院二审判决虽在判决理由表述上不够准确和充分,但判决结果正确,可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项、第一百八十六条第一款之规定,判决:“一、撤销山西省高级人民法院(2010)晋民再终字第103号民事判决;二、维持山西省太原市中级人民法院(2007)并民终字第1179号民事判决。”

  在该案中,最高院明确认定:“双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》均不违反法律行政法规的强制性规定,合法有效。《借款协议》关于到期不能偿还,用抵押房屋来抵顶借款的约定,不属于流押条款。双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》,《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保,即双方当事人用之前签订的《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。该约定不违反《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条有关“禁止流押”的规定。

  或许最高院的一贯主张就是在遇到理论上争议很大的问题时往往采取回避的态度,在2015年6月16日出台的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款中并未明确说明该买卖合同的效力究竟如何,但在第二款中则规定“判决生效后,借款人不履行金钱债务,出借人可以请求拍卖买卖合同的标的物,以偿还债务。”通过该司法解释可以看出,最高院虽然并未明确表明该买卖合同有效还是无效,但是规定出借人可以申请拍卖买卖合同的标的物,以偿还债务的权利则表明其是支持该合同有效。也从侧面说明其对该种让与担保具有物权效力是持肯定态度的。

  以上论述仅为笔者个人观点,不当之处还望大家多提建议!


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