挪用公款罪辩护律师谈相关无罪、从轻及减轻问题

挪用公款罪本质特征包括两个方面，一是国家工作人员利用职务上的便利挪用公款归个人使用；二是行为人明知使用者利用公款进行非法活动；或挪用公款数额较大、进行营利活动；或挪用公款数额较大、超过三个月没有归还。如果同时具备这两个本质特征就应当以挪用公款罪论处，否则不能构成挪用公款行为。比如集体决定以单位名义将公款提供其他单位使用，或个人决定以单位名义将公款提供其他单位使用，没有谋取个人利益的，不能属于挪用公款行为等等。

党和国家历来注重反腐倡廉建设，中央领导人也多次强调，坚决惩治和有效预防腐败关系着党和国家的生死存亡，是必须要抓的政治任务。挪用公款罪是涉及国家工作人员腐败的高发性犯罪之一，认真理解其本质内容，正确适用法律惩罚犯罪，同时又保障无罪的人不受法律追究，对惩治腐败和预防犯罪具有一定的积极意义。

一、挪用公款罪的概念

根据刑法规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月没有归还的行为。

（一）国家工作人员

1、刑法所称的国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，国家机关包括各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关在司法实践中也应当视为国家机关。从事公务是指代表国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责；其公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有资产的职务活动。

2、国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

其他依照法律从事公务的人员，应具备在特定条件下行使国家管理职能和依照法律规定从事公务这两个特征。具体包括依法履行职责的各级人民代表大会代表；依法懂行审判职责的人民陪审员；协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；其他由法律授权从事公务的人员等。

3、根据全国人大常委会有关立法解释，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛等款物的管理；社会捐助公益事业款物的管理；国有土地的经营和管理等七项行政管理工作的，属于其他依照法律从事公务的人员。

（二）利用职务上的便利

所谓国家工作人员利用职务上的便利，是指利用本人职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权所形成的便利条件；利用职务上有隶属或制约关系的其他国家工作人员的职权，应当认为是利用职务上的便利。担任领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员职务为他人谋取利益的，也应当认定为利用职务上的便利。

（三）挪用公款

挪用公款是指未经合法批准，或者违反财经纪律，擅自使公款脱离本单位的行为。至于公款的内容，有关法律及司法解释没有具体说明，刑法第91条只对公共财产作了具体规定，公共财产是指：（1）国有财产；（2）劳动群众集体所有的财产；（3）用于扶贫或其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私有财产，以公共财产论。笔者以为，属于公共财产的货币资金、包括财物所有权凭证如有价支付凭证、有价证券、有价票证及金融凭证等，应当属于挪用公款罪的“公款”。

二、挪用公款罪的本质特征

根据以上分析我们可以看出，挪用公款罪包括两个方面：一是国家工作人员利用了职务上的便利挪用公款归个人使用；二是行为人明知使用者利用被挪用的公款实施了以下三种行为之一，这三种行为分别是进行非法活动；挪用公款数额较大、进行营利活动；挪用公款数额较大、超过三个月没有归还。

这两个方面内容构成了挪用公款罪的本质特征，如果同时具备这两个本质特征就应当以挪用公款罪论处，如果不同时具备这两个本质特征，则不能构成挪用公款行为。如“云南腾冲县冯某挪用公款案”[①]被告人冯某身为腾冲县腾越镇人口与计划生育服务中心工作人员，利用收取社会抚养费的便利条件，将其中128万元挪用与个人购买彩票，具备挪用公款罪的两个本质特征，被人民法院以挪用公款罪判处有期徒刑15年。

三、挪用公款罪的认定

（一）国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的

根据全国人大有关立法解释，具有下列情形之一的，属于挪用公款归个人使用：（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；以个人名义将公款供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

应当注意的是，挪用公款归个人使用，包括挪用者本人使用或者给他人使用；挪用公款归私有公司或私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，以挪用公款5千元至1万元为追究刑事责任的数额起点，不受数额较大和挪用时间的限制；

（二）国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，并且数额较大，进行营利活动的

根据最高人民法院有关司法解释，这里的“数额较大”是指以挪用公款以1万元至3万元为起点。具体的起点数额，由各级人民法院根据当地的实际情况，按照最高人民法院有关司法解释规定的数额幅度确定标准，报最高人民法院备案。

挪用公款归他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动，数额较大，超过三个月未归还的，构成挪用公款罪；明知使用人是用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。

（三）国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，挪用公款数额较大、超过三个月没有归还的

这里的“数额较大”是指以挪用公款以1万元至3万元为起点。具体的起点数额，同样由各级人民法院根据当地的实际情况，按照最高人民法院有关司法解释规定的数额幅度确定标准，报最高人民法院备案。

四、同挪用公款罪容易混淆的几个罪名

（一）挪用公款罪与贪污罪

挪用公款罪与贪污罪的主体都为国家工作人员，其行为都是利用了工作上的便利，行为对象都属于公共财物的范畴，只不过挪用公款行为对象仅限于公共财物里的公款。两罪的本质区别在于对行为对象是挪为他用还是非法占有。如果国家工作人员利用职务上的便利挪用公款归他人或单位使用的，构成挪用公款行为。

行为人挪用公款后非法占有公款的，应当构成贪污行为。比如行为人携带挪用的公款潜逃的；挪用公款后采用虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使挪用的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的；有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款拒不归还，并隐瞒挪用公款的去向的，说明已经具备非法占有的故意，应当以贪污论处。

（二）挪用公款罪与挪用特定款物罪

挪用特定款物罪是指挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为。挪用公款罪的主体是国家工作人员，而挪用特定款物罪的主体一般是经手、经办、与管理特定款物的人员，包括但不限于国家工作人员。挪用公款罪的行为是挪用公款归个人使用，而挪用特定款物罪则是挪为其他公用，如果行为人挪用特定公款归个人使用的，应当属于挪用公款行为。

（三）挪用公款罪与挪用资金罪

这两种行为在形式上都具备利用职务上的便利挪用资金行为，但挪用公款罪的主体仅限于国家工作人员，挪用资金罪的主体则是除国家工作人员以外的公司、企业及其他单位的人员。挪用公款罪的行为对象是公款，而挪用资金罪的行为对象则是本单位的资金。根据最高人民法院有关司法解释，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托、管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当按照挪用资金罪定罪处罚。

五、挪用公款罪应当注意的几个问题

（一）正确认定“以个人名义”与“个人决定以单位名义”

同样都是将公款供其他单位使用，由于“以个人名义”与“个人决定以单位名义”的不同，有可能得出对挪用公款罪有罪与无罪，两种截然不同的定性。根据有关立法解释，以个人名义将公款供其他单位使用的，构成挪用公款行为；个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，如果没有以此谋取个人利益的，应当不属于挪用公款行为。如广西钦州市“曾某被控挪用公款案”[②]，钦州地区某电力公司原经理曾某，擅自决定以单位名义将公款供某建设银行服务公司和润财公司使用，经审理查明这两家公司均为国有公司，认定被告人曾某谋取个人利益的证据不足。最终人民法院认定被告曾某的行为不符合挪用公款罪的构成要件，判决曾某无罪。

（二）正确认定使用挪用公款企业的性质

挪用公款归个人使用是构成挪用公款罪的本质内容，虽然有关立法解释或司法解释对个别单位使用被挪用公款认定为“归个人使用”行为，但其认定的范围很窄，对这种情形做了非常严格的限定。使用被挪用公款单位的性质对行为人定罪起着至关重要的作用。如河南郑州市“歹某挪用公款案”[③]，虽然使用被挪用公款的金华机械厂为被告人歹某以个人名义进行注册登记，但卷宗大量证据反映成立金华机械厂是经农机公司集体研究决定并向上级主管领导汇报同意的, 新郑农机公司的文件和有关人员的证言，以及金华机械厂的具体运作过程，都证实其为新郑农机公司下属的集体企业。对于国家工作人员出于经营需要，挪用公款给名为个体实为集体的企业使用，没有谋取私人利益的，不属于挪用公款归个人使用，二审法院因此认定歹某无罪。再如陕西榆林市“乔某挪用公款案”[④]，法院认定乔某出借公款并非个人擅自行为，经过了全体村委会成员的同意，而且借款单位霓裳实业总公司又系集体所有企业，故乔某的行为不能构成挪用公款罪。

六、挪用公款罪的处罚

国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

根据有关司法解释的规定，挪用公款归个人使用,进行非法活动，数额在3万元以上的，应当依照刑法第384条的规定以挪用公款罪追究刑事责任；数额在300万元以上的,应当认定为刑法第384条规定的“数额巨大”。

具有下列情形之一的，应当认定为刑法第384规定的“情节严重”：挪用公款数额在100万元以上的；挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在50万元以上不满100万元的；挪用公款不退还,数额在50万元以上不满100万元的；其他严重的情节。

挪用公款归个人使用,进行营利活动或者超过3个月未还,数额在5万元以上的，应当认定为刑法第384条规定的“数额较大”；数额在500万元以上的,应当认定为刑法第384规定的“数额巨大”。

具有下列情形之一的，应当认定为刑法第384条规定的“情节严重”：挪用公款数额在200万元以上的；挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在100万元以上不满200万元的；挪用公款不退还,数额在一百万元以上不满二百万元的；其他严重的情节。

以上摘自李红钊律师与蒋炳仁检察官合著《刑法常用罪名新解》（中国政法大学出版社2015年版），题目及内容略有改动，未经允许禁止转载！