建设工程层层转包下，实际施工人如何追讨工程款？

建设工程层层转包下，实际施工人如何追讨工程款？

建设工程项目被层层转包的情况下，实际施工人遇到“被拖欠工程款”的情形，该如何维护自己的合法权益，可以起诉哪些主体、有几种诉讼策略，这里面涉及很多法律关系和法律问题。

一、转包行为一概非法

 转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。

根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条、《 建设工程质量管理条例》第七十八条、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条等明文规定，我国不允许任何形式的工程转包。

对于转包行为的认定，《关于如何界定工程转包和分包问题的复函》、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等详细列举了属于转包建设工程项目的情形。具体而言，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

1、承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

2、承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

3、施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

4、合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

5、专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

6、承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

7、专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

8、专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

9、施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他。

二、建设工程施工合同因转包无效，实际施工人能否主张工程款？

关于实际施工人的主体范围，可以参照有关文件的对“实际施工人”概念的界定。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条规定：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。”

此外，《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中规定：“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》中规定：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。”

从上述各高院的解答中可以看出，实际施工人是基于建设工程施工合同因转包、违法分包以及借用资质导致无效的情形下，实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人，但劳务作业的农民工除外。

建设工程施工合同虽然无效，但实际施工人已经付出劳动，相关建筑材料也已经转化为实际工程成果，只要工程质量合格，该工程就具有物的使用价值，成为有形的社会财富。故，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

三、层层转包情形下，实际施工人如何主张工程款？  

在建设工程质量合格的情况下，结合相关案件的具体事实情况、证据情况，实际施工人为了维护自身的合法权益，可以采取的诉讼策略包括但不限于以下几种：

 诉讼策略1：按照合同相对性，以有直接合同关系的转包人为被告，主张工程款。    

与实际施工人有直接合同关系的转包人负有参照合同约定支付工程款的义务。如果以与实际施工人无直接合同关系的其他转包人为被告，现行法律并未支持，将不予受理或驳回起诉。《2011年全国民事审判工作会议纪要》第28条规定，人民法院在受理建筑工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（一）》第1条规定，因转包、分包建设工程发生纠纷，实际施工人起诉承包人索要工程款的，一般不追加发包人为案件当事人，但为查明案件事实需要，人民法院可追加发包人为第三人。《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》亦规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民法院一般不主动依职权追加发包人作为共同被告参加诉讼。

诉讼策略2：突破合同相对性，以发包人为被告

发包人在其欠付总承包人工程款的范围内，应当承担连带责任。《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定，《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。发包人以其未欠付工程价款为由提出抗辩的，应当承担举证责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

诉讼策略3：直接以发包人和有直接合同关系的转包人为共同被告

实际施工人也可以同时将发包人和有直接合同关系的转包人列为共同被告。如前所述，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

诉讼策略4：实际施工人可就工程款提起代位权诉讼

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定，实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

司法实践中，债务人在债权到期之后未向次债务人提起仲裁或者诉讼，就应被认定为“怠于”，债权人即可向次债务人提起诉讼。

诉讼策略5：实际施工人可以与转包人协商进行工程款债权转让，进而由实际施工人以债权人身份向有关主体提起债权诉讼

《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

现行法律法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，也未规定未经结算的建设工程施工合同项下的债权不能转让。

四、结语

实际施工人工程款的支付，往往关乎农民工工资，甚至社会的和谐稳定，所以实际施工人权利的保障一直是我国立法研究和司法实践中的重点之一。作为实际施工人，在施工过程中，我们要积极搜集并妥善保管施工相关证据材料，如变更签证、施工日志、认质认价单、工程延期申请确认单等，一旦被拖欠工程款，积极采取法律途径维护自身合法权益。