公益为先 ——论政府特许经营能否出让

近年来，国务院及相关部委积极鼓励和引导社会资本进入市政公用事业领域，通过特许经营等方式开展政府与社会资本之间的合作。虽然政府特许经营权体现了行政权力的软化趋势，即由政府以合同的形式授予相对人政府特许经营权，但是，它又坚持大量的行政特权，有意无意地漠视或矮化相对人的权利，严重妨碍了市政公用事业的市场化或者民营化进程。[1]实践中，个别地方政府为了“甩包袱”，获取较高的特许转让费以增加财政收入，将特许经营权作为一项资产作价，甚至连同政府已建成基础设施打包出让，笔者认为此举极为不妥。

一、政府特许经营概述

（一）政府特许经营的概念

2004年5月1日建设部《市政公用事业特许经营管理办法》开始实行，这是首次在中央层面上立法规范特许经营行为。[2]为适应PPP项目的蓬勃发展，六部委于2015年又联合发布了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，重新定义了特许经营。[3]以上两个规定并没有在特许经营前冠以“政府”二字，只是因为《行政诉讼法》正式引入了这一表述方式，[4]为行文方便，本文将以上两个《办法》所规定的特许经营，统一称为政府特许经营，以区别于商业特许经营。

（二）政府特许经营的性质

特许经营都是通过政府与社会资本签订特许经营协议实现，而特许经营协议究竟是民事合同还是行政协议，之前一直存有争议。自从2015年5月1日新修订的《行政诉讼法》以及同日实施的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》将政府特许经营协议明确定性为行政协议，并将行政协议的争议解决纳入行政诉讼的受案范围后，其公法性质就此一锤定音。

在特许经营协议被列入行政协议的前提下，特许经营权被认为是一种行政许可权也在所难免。《行政许可法》第12条第(2)项提到的“公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，即被认为是政府特许经营项下的特许事项。很多地方性法规甚至明确规定，签订特许经营协议后，政府要为社会资本颁发特许经营许可证。由此可见，政府特许经营权的授予既有民事协议的性质，需双方协商；又兼具行政行为的特征，政府可以单方设定准入资格。

（三）政府特许经营的基本实施原则

《市政公用事业特许经营管理办法》第五条规定：“实施市政公用事业特许经营，应当遵循公开、公平、公正和公共利益优先的原则。”《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第四条规定：“基础设施和公用事业特许经营应当坚持公开、公平、公正，保护各方信赖利益，并遵循以下原则：（四）兼顾经营性和公益性平衡，维护公共利益。”此外，两《办法》第一条均规定了“保障社会公共利益和公共安全”的立法目的。政府特许经营的模式是与社会资本合作，效果体现为公共产品或者服务质量、效率的提高，但最终目的还是保障公共利益。因此可以说公共利益是政府特许经营的出发点，也是其归宿；公益为先是政府特许经营的基本实施原则。尽管各类特许经营项目差异较大，但是在具体实施过程中，政府无一例外均需遵循这一基本原则，尽力避免与社会资本争利、与民争利。

二、政府特许经营不宜采用出让方式

从《行政许可法》到上述两个《办法》，关于行政特许经营权的规定多处于或缺位或模糊的抽象状态。这样高度抽象的规范体系无法有效涵摄具体法治中丰富的许可实践，因而日益凸显统一规范和个案处理的紧张关系。[5]由于制度规定不明确，有些地方政府将政府特许经营等同于商业特许经营，试图将之作为财产性权利招标出让，采取价高者得的方式确定中标人，笔者认为此种做法值得商榷。

（一）与具体规定不符

《基础设施和公用事业特许经营管理办法 》第三条规定：“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”特许仅仅意味着授权经营，签订特许协议后双方之间产生法律关系；而出让则意味着权利转移，自交付起，双方之间法律关系消灭。因此，依据本条规定，政府特许经营只能授权，不宜出让。

（二）与特许经营的性质不符

从政府特许经营的性质来看，也不宜采用出让方式。首先，政府特许经营带有行政许可的性质，所谓“特许”，即为特别许可，指赋予经营者垄断、排他的经营权。但行政许可是权力而非权利，不得作价出让。其次，因受制于投资能力、运营经验等因素，政府可以委托（授权）社会资本方代行，实际运行过程中不仅作为特许协议的一方当事人，还要作为行政主体监督另一方当事人（行政相对人）的履约情况。授权-受托并不是如买卖般的一次性交易关系，不能产生出让-受让的法律后果。

（三）与行政惯例不符

建设部《城镇供热特许经营协议示范文本》（GF-2006-2503），以及全国各地政府发布的供热招标文件，均未有政府将特许经营权作为一种财产性权利作价甚至竞价出让的先例。虽然有些招标文件名为“特许经营权出让”，但是细观其内容，均在具体条文中划定了社会资本取得特许经营权后，所提供产品或者服务的最高限价，并没有谋求特许经营权变现或者增值的意图。

（四）与权利义务的实际归属不符

提供公共产品或服务是政府的职责或法定义务，政府为了弥补自身公共服务和管理能力方面的不足，才逐步放开独家经营权，授予社会资本实施。政府特许经营的英文为“concession”,原本就含有妥协、让步的意思，与商业特许经营（franchise）毫不相干，只是翻译时都使用了“特许经营”一词，导致望文生义者容易将二者混同。政府特许经营，本质上是将应由政府自身承担的义务（而非权利），连同经营风险一并移交给社会资本。之所以特许，是为了吸引社会资本参加而作出的排他性承诺，并避免经营者过多引发无序竞争导致公众的利益受损，并非刻意突出政府权利。所谓特许经营权出让，其实无异于是说政府将需由自己承担的义务出让；而出让“义务”，这在逻辑上就说不通。另外，由社会资本承担提供公共产品或者服务的义务，属于广义上政府采购的范畴，只不过特许经营大多采用使用者付费的形式，遮蔽了政府采购的本质。既然是采购，哪有再向供应商要钱的道理？

综上，政府将特许经营权明码标价出让的做法，既不符合立法本意，也不符合行政惯例，同时违背了公益为先的实施原则，是不可取的。当然，有些基础设施建成后可以叠加某种商业功能，例如城市公共交通候车厅，除了满足公共需求外，还可以设置广告。但广告本身不属于公共服务，因而这种叠加上的功能与政府特许经营无关，性质上更接近于商业特许经营，可以按照市场方式运作。严格来讲，候车厅广告特许经营包含两种不同的授权模式，即政府特许经营+商业特许经营，比较特殊的是前者没有采用“使用者付费”或“可行性缺口补助”的成本回报方式，其回报来自于后者的广告收益。但这种回报方式上的勾连，并不能抹杀二者实施原则方面的根本不同：前者仍需秉持公益为先，而后者追求效益最大化则无可厚非。

三、特许经营项目中的现存基础设施也不宜出让

有些地方政府在特许经营招标时，将已建市政基础设施作为存量资产溢价出让，并美其名曰国有资产保值增值，实际上此法并不可取。因为现存基础设施，政府是使用财政资金（或专项资金）修建而成，而财政资金来自于公众缴纳的税费，也就是说公众已经为基础设施的修建支付了费用。如果将设施出让，特许期限届满后，中标人还要将该设施移交给政府，其并未取得完整的所有权。因此任何理性的中标人都会将购买设施的费用列为成本，分摊到公共产品或者服务的价格上去，羊毛出在羊身上，实际上等于公众承担了二倍的建设费用，损害了公共权益，也违背公益为先的基本原则。因此，不仅特许经营权不宜出让，政府修建的存量基础设施也不宜作为社会资本取得特许经营的附加条件出让，更为合理的做法是将已建基础设施的使用权无偿转移给中标人，特许期限届满后再行收回。

结    语

作为一种合作治理的手段，与传统的行政机关独大的管理手段相区别，行政特许经营有其特殊的目的。首先，在此种模式中，行政机关的角色由传统的 “管理者”过渡为了“监督与合作者”，以“合同”为手段，因而更注重“协商”与“共赢”。因此即便建立在公共利益的初衷上，在处理问题时，行政机关的行政优益权也必须排除任意和无节制性，否则就违背了公用事业特许经营这一公私合作形式的初衷。其次，行政特许经营模式意图在公共服务领域，打破以往的行政垄断，从而激发市场主体的活力，实现社会福祉与经济建设的双重发展; 最后，政府特许经营的模式是结合政府在战略制定方面，与社会资本在管理效率、技术创新方面的优势，提高公共服务质量和效率，并增加人民福祉。[6]因此，政府应当克制自己借特许经营牟利的冲动，尽力降低社会资本的负担，进而提高公共产品和服务的性价比，最终方能惠及百姓，真正实现政府特许经营的目的。如果政府一味追求效益最大化，将特许经营连同已建基础设施打包出让，无疑会间接抬高公共产品或服务的价格，显然违背了公益为先的基本原则。