“直播带货”热潮中的“商标主动淡化”冷思考

网络经济方兴未艾，直播带货高歌猛进；明星下海屡见不鲜，鱼目混珠应接不暇。大牌流量明星直播间里的“大牌”产品乱花渐欲迷人眼，扫码价空中楼阁，下单价地下车库。从明星直播间内雾里看花买来的“高端”商品，成为了《梦想与现实》大片的主角，恍然大悟，原来此神非彼仙。然而，吃瓜群众看热闹，知产律师忧商标。

“商标淡化”的通常涵义

迄今为止，“商标淡化”在我国仍然是一个没有成文法定义，但已被知识产权理论界和司法实务界广泛认可的驰名商标侵权领域概念。简而言之就是“无权使用人在不相同或不类似的商品上使用与驰名商标相同或类似的标识，利用驰名商标的商业信誉推销自己的商品，从而冲淡驰名商标的显著性，贬损其内在价值及识别作用的行为”（冯晓青、杨利华等：《知识产权法热点问题研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第435页）。

可以看出，传统知识产权法理论中“商标淡化”行为的主体是未获得商标使用许可的“无权使用人”，即一般不包括商标权人自身或其许可授权方；在行为源动力上，是建立在驰名商标被动遭遇污损、贬低的情形下，是驰名商标被侵权的一种重要表现形式，于商标权人而言，不具有主动性；在商品类别上，淡化方是将驰名商标相同或类似的标识使用在与其不相同或不类似的商品上；在结果上削弱了驰名商标的显著性。

整体而言，由于商标有四十五个注册类别，一般的注册商标只能在其所核准的商品与服务类别上受到专用权保护，而驰名商标可以根据其驰名程度，在个案中获得不同程度的跨类保护（并非全类保护）。换句话说，对“商标淡化”行为的打击也是驰名商标跨类保护之需。

贴牌产品的前世今生

据考察，在正品真货、来源合法的外衣下，个别直播带货链接中那些贴着驰名商标标识的产品之生产厂家，许多并非众所周知的商标权人，而是一些不知名的小厂或与商标权人有着千丝万缕股权牵连的子孙公司、旁系公司。但是，其使用的商标却是得到了正规授权的，俗称“贴牌”。这是一种最早流行于西方国家的常见代工形式，其基本含义为商标权利人不直接生产产品，而是在掌握核心技术体系和把控产品质量的前提下，将具体的加工任务通过合同订购的方式委托同类产品的其他厂家生产，直接贴上自己的品牌商标，通过自己的销售渠道投放市场。

市场经济发展至今，贴牌的外延逐步宽展，贴牌商更多的是贴他人的商标生产自己的产品，在商标权人对产品质量有限的监督下进行产品的自行销售，并给予商标权人固定报酬或约定销售金额比例的品牌使用费。由于这种操作架构并不直接违反现有的特许经营法律体系，因此贴牌本身是一种合规的商业形式。

渠道隔离能否泾渭分明

消费者可能会发现，直播间里的多数“大牌”货品都标注有“明星专享”等字样，仅供网络直播带货渠道销售，实体市场难觅相同产品的身影，造成消费者在扫码价诱人和大品牌加持的情况下，产生极强的购买欲并促成下单。这是一种营销技巧，更是商家意在做市场渠道的隔离，即寄望维持市场对自身品牌的常规认知，又想玩转“借鸡生蛋”的把戏，实现一箭双雕的夙愿。

渠道隔离是企业在互联网时代的渠道决策路径之一，百度百科将其定义为“当一种商品在两个渠道中同时销售发生冲突时，对同一种商品制造人为差异来隔离这两个渠道的办法。”不难看出，这并非客观规律使然，而是人的主观能动性驱使。不得不说，这是个看起来很不错的妙招，可谓是买方装酷卖方致富，面子里子双照顾。

当然，渠道隔离不同于产品序列布局的拓宽。笔者不反对高端品牌在维持品牌一致性基础上开拓中低端市场、惠及广大群众的行为。汽车生产领域的实践也证明了此类市场条线的多层布局并不会降低驰名商标的显著性和知名度，不改变客户认知和损害品牌形象。

“商标主动淡化”的尝试提出

基于前述“商标淡化”概念的理论共识，这种获得了商标权人许可前提下的商标贴牌使用行为，即使对驰名商标本身的市场形象造成损害，也只能考虑“咎由自取”、“自作自受”，难以在法律适用层面上与“商标淡化”建立因果关系。

知识产权理论界对“商标淡化”与“反淡化”研究较多，但对于“商标主动淡化”提及甚少。笔者不揣浅陋，斗胆对之定个义：“商标主动淡化”是指驰名商标的权利人许可或放任被许可人在相同或类似的商品与服务类别上使用与驰名商标相同或类似的标识，恶意借用市场主体对驰名商标的声誉认知来生产销售自己的低品质产品或提供自己低品质服务的行为。笔者认为，传统的商标淡化理论建立在混淆理论的基础之上,并以混淆理论为支撑、补充或强化, 而“商标主动淡化”重点考量的应当是驰名商标权利人的主观认知和客观行为的匹配性，“商标主动淡化”的判定要件上，不必苛求商标法上“相关公众”的混淆可能性，只要足以可能让“普通消费者”混淆与误认即可。

通过长期使用积累而形成的驰名商标被权利人自我污化消费，是一种短视的商标主动淡化行为。根据商标法理论，商标生命维持与延续的根基不在于商标本身的形象多么的新颖或寓意多么的美好，而在于权利人长期不间断的商标性使用，和市场对该商标项下品牌价值的认知积累。

“商标主动淡化”终究造成长远视野里的弊大于利。消费者基于对明星或品牌的以往认知，购买劣质低端贴牌产品后，终于相信了“好看的皮囊千篇一律，有趣的灵魂万里挑一”，俗称交“智商税”。“一朝被蛇咬十年怕井绳”，根据实践是检验真理的唯一标准之唯物辩证法原理，恢复理智后的路人很少会被同一个坑绊倒。而收取了贴牌费的驰名商标权利人迟早会面临“李鬼与李逵”同场竞技的尴尬场面，难免上演《西游记》中“真假孙行者”大戏。哑巴吃黄连有口难辩，我们极不情愿看到驰名商标权利人从“智商税”代扣代缴人无奈转身成为纳税义务人的一幕。

创立一个品牌历经艰辛，毁掉一个品牌易如反掌，市场主体需要永远对市场保持一颗敬畏的初心，方得始终。

立法或司法实践中尝试讨论或研究“商标主动淡化”的内涵与外延边界，大胆进行理论和实务创新，不必拘泥于传统知识产权框架的束缚。建立对具有“商标主动淡化”情形的驰名商标权利人的维权诉求进行酌情降低的导向，以“出来混，迟早要还”的朴素正义警示任性的权利人且行且珍惜，不仅仅是净化市场和维护良好营商环境的需求，更是驰名商标权利人自身商标显著性维持的应有之义。