什么是通用合同条款和专用条款?二者关系和适用方式如何确定?

为指导工程承、发包双方正确签订施工合同，住建部和国家工商总局制定了多个版本的《建设工程施工合同(示范文本)，最新的是(GF-2017-0201)版。该版示范文本中，合同由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分构成。

(1) 合同协议书。2017版施工合同示范文本》合同协议书共计13条，主要包括:工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等重要内容，集中约定了合同当事人基本的合同权利义务。

(2)通用合同条款。通用合同条款是合同当事人根据《建筑法》《合同法》等法律法规的规定，就工程建设的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。通用合同条款共计20条，具体条款分别为:一般约定、发包人、承包人监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔和争议解决。前述条款安排既考虑了现行法律法规对工程建设的有关要求，也考虑了建设工程施工管理的特殊需要。部分通用合同条款，可以认定为建筑行业的交易习惯。交易习惯在合同交易领域的作用不言而喻，《合同法》规定交易习惯的法条共有9条。第22条和第26条规定了承诺的方式和承诺的生效可以适用交易习惯进行判断;第60条和第92条规定了合同履行中的附随义务和合同权利义务终止后的后合同义务可以适用交易习惯进行判断;第61条和第125条规定了补充协议的确定和合同解释适用交易习惯进行判断;第163条、第293条和第368条分别规定了买卖合同、客运合同和保管合同中的一些附随义务适用交易习惯进行判断。部分通用合同条款，被认定为建筑行业的交易习惯，在最高人民法院(2015)民提字第30号判决中已有所体现，也被各地法院所接受。例如，《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》(鲁高法(2008)243号)“四、关于建设工程施工合同纠纷案件中若干问题的处理”第5条规定:“关于建设工程施工合同示范文本的适用问题。为了规范建设工程施工活动，我国国家有关部门先后制定了建设工程施工合同示范文本等多项格式合同文本，这些文本一般由协议书、通用条款、专用条款三部分内容组成，其中通用条款既是国家为加强建筑行业的行政管理而制定的规范，也是建筑行业中众多交易习惯的总结和体现，是建设工程施工合同必不可少的条件。实践中，应当注重对建筑行业交易习惯的运用，对当事人采用示范文本签订合同的，在协议书没有明确约定的情形下，可以采纳通用条款确定当事人的权利义务。

(3)专用合同条款。专用合同条款是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。合同当事人可以根据不同建设工程的特点及具体情况，通过双方的谈判、协商对相应的专用合同条款进行修改补充，但不得违反法律、法规的效力性强制规定。

基于专用合同条款的基本功能和性质，应按照以下原则确认二者的适用方式

①如果专用合同条款是通用合同条款的具体细化和补充，则应一并适用两类条款来综合认定当事人的合同权利与义务。

②如果专用合同条款是对通用合同条款的修改，或二者之间的合同约定存在冲突，则优先适用专用合同条款的约定。这也符合2017版《(施工合同示范文本》通用合同条款1.5部分的约定。

③若专用合同条款在实质内容(工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等)上与招投标文件不一致的，按照招标投标法》第46条及《建设工程司法解释二)第10条的规定，则以招投标文件为依据来认定当事人的合同权利与义务。

【民法典新规

第140条【意思表示的作出方式】行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习慣时，才可以视为意思表示。

第321条【天然息和法定孳息的归属】天然孳息，由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照其约定。法定息，当事人有约定的，按照约定取得;没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得

第480条【承诺的方式】承诺应当以通知的方式作出;但是，根据交易习慣或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

第484条【承诺生效时间】以通知方式作出的承诺，生效的时间适用本法第百三十七条的规定。

承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

第509条【合同履行的原则】当事人应当按照约定全面履行自已的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。