员工放弃缴纳社保的效力及风险防范

　　企业为员工缴纳社会保险是企业的法定义务，一方面可以有效的保护劳动者的合法权益，另一方面也可以分担企业的用工风险。首先，给大家普及下社保的缴费比例，企业到底需要缴纳多少，个人又要承担多少呢。以笔者所在地江苏常州为例，请看下图：

　　险种单位部分个人部分合计

　　养老20%8%28%

　　医疗8%2%10%

　　医疗救助金5元5元

　　失业1.5%0.5%2%

　　生育0.5%个人不缴纳0.5%

　　工伤行业差别费率(0.5%~1.6%)个人不缴纳差别费率

　　以常州所在地最低月缴费基数2940元(每年都会变)为例，每个月单位大约需要缴纳30%左右，合计900元左右;个人需要缴纳10%左右，合计300元左右。但是在实务中，企业为劳动者缴纳社会保险时，也经常会遇到劳动者因为各种原因申请不愿意缴纳社保，希望每个月可以多拿一点，让企业以现金方式作为补偿，一方面企业也降低了成本，另一方面劳动者也得到了更多实惠，落得个“双赢”结果，何乐而不为呢?因此，企业通常会要求劳动者出具自愿放弃社保的承诺书来达到免责的效果，但实际情况中劳动者一旦与单位发生争议，又会以单位未缴纳社保为由要求补缴或要求经济补偿金。

　　首先我们来分析下员工自愿放弃缴纳社保承诺书的法律效力如何，根据《劳动法》第七十二条、《社会保险法》第四条之规定，企业和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因此，为员工缴纳社保是企业的法定义务，该条文是法律的强制性规定。即双方达成的任何协议或单方承诺等必须符合法律规定，一旦与法律的强制性规定抵触的，视为无效。如果劳动者反悔，要求单位补缴社保的，单位必须补缴。

　　其次，依据《劳动合同法》第三十八条第(三)款，如果单位未缴纳社保的，劳动者享有合同解除权并要求单位支付经济补偿金。那么，在签署了自愿放弃的协议下，劳动者能否解除合同，单位是否仍要支付经济补偿金呢?该问题法律没有明确的规定，各个地区审判机关也有不同的处理意见，有的地区认为放弃承诺完全违反法律要求缴纳社保的强制性规定，是无效协议，单位和劳动者作为不对等的主体，劳动法律关系应当侧重保护弱势一方，因此单位应当补缴社保并支付经济补偿金来保护弱势方劳动者的权益，即使劳动者承诺放弃，企业也无法免责，只有这样才能平衡双方之间的权利义务关系。

　　以笔者所在的江苏为例，依据《江苏省高院、仲裁委审理劳动争议的指导意见》第十六条规定，因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致单位未缴纳社保或未足额缴纳的，劳动者要求解除合同并主张经济补偿金的，不予支持。江苏省的意见认为，既然劳动者因自身的原因放弃，那么如果劳动者反悔又要求补偿的，明显违反了社会的诚信原则，势必将导致劳动者滥用诉权，损害单位的利益以及导致司法资源的浪费，与公平正义诚信的价值观不符。所以，劳动者反悔又要求企业额外支付经济补偿金的，单位完全可以拒绝。笔者倾向于江苏省的观点。劳动法律关系的确是倾向保护弱势一方的，但是在劳动法律关系中，有时劳动者未必就是弱势方，既然劳动者承诺放弃个人缴纳部分，应视为对自己权利的处分。劳动者不愿缴纳个人部分，企业客观上也无法投保，该事由不可归责于企业一方。劳动合同法作为特殊的合同法，也应当遵循合同法的价值原则。让没有过错的企业承担不可归责的责任明显与法律精神相悖离。劳动者事后反悔要求企业支付经济补偿金，类似于违约方违约还要求守约方支付违约金。因此，在上述案件中，企业应当处于弱势一方的地位，法律应当给予倾斜保护。

　　当然，经济补偿金企业可以拒绝，但是劳动者如果要求企业继续缴纳社保的要求是合理的，企业应当及时为劳动者办理相关保险手续，劳动者对于这一点是可以反悔的。

　　综上，劳动者放弃社保承诺在法律上虽然无效，但是该承诺并不是毫无价值。虽然劳动者可以反悔要求单位补缴，但是对于经济补偿金的主张单位可以有效防范。笔者认为，单位和劳动者的该行为只能针对特殊的个体，不能普遍使用，原则上单位应当为劳动者缴纳社保。从企业方来讲可以有效的预防用工风险，避免更大损失，另一方面从劳动者立场来说缴纳社保也是对自己劳动的一份保障，不要轻言放弃。如果单位和劳动者存在不缴纳社保的情况，那么单位应当要求劳动者出具书面放弃的承诺书，注明是个人原因放弃，并写明单位缴纳的部分已转化为实际现金利益每月支付给了劳动者，并妥善保管该承诺书。

　　最后，笔者也再总结下对于企业来说，应当注意的一些风险防范问题：

　　一、务必签订书面的、正式的、详细的劳动合同，企业最迟必须在用工之日起一个月内与劳动者订立书面合同。 否则将要面临支付双倍工资的风险。

　　二、务必完善企业的各项合理合法、民主的规章制度，尤其是用工管理制度，例如员工手册等，这是以后发生劳动争议时企业的保护机制，只要规章制度合法合理民主，企业有用工自主权，法律不会来强加干涉，制度便是劳动局或法院裁判的主要依据。

　　三、务必重视薪酬管理，大多数的争议都是因为薪酬问题。主要来讲就是工资、加班费等等。企业应当合理设计工资结构，并做好书面或电子台账，将具体的薪酬体系列入到劳动合同中，做到有据可依。

　　四、务必要缴纳社保，如果员工不愿意缴纳的可以依照上文所述操作。如果企业原因不缴纳社保的，劳动部门可以责令限期缴纳并加收滞纳金，劳动者也可以解除合同并要求经济补偿金。最重要的万一劳动者发生了工伤，那企业将承担巨额赔偿。

　　五、对于一些临时性、辅助性的工作，可以采取劳务派遣、承包、订立承揽、劳务合同而非劳动合同等形式来规范。

　　企业经营中太多的问题需要注意，因篇幅所限也无法一一展开详述。但不管是企业还是劳动者，遵循相关规则行事，恪守各方义务，凡事做到有据可依，必然可以降低经营用工风险，这样双方才能真正做到双赢的局面。