关于公司法您可能需要知道的第十件事：公司对外担保研究

公司担保问题浅谈—基于《九民会议纪要》18-20条的规定

公司法16条规定的决议前置程序旨在确保公司为他人提供担保系公司的真实意思表示。而意思表示自由、意思表示真实可以说是民事法律行为的基石。从目前的的意思表示理论中，法定代表人违规越权担保属于虚假表示，即表意人明知其所表示的内容与其内心的真实意思表示不一致而做出的意思表示（引自法律出版社《合同法总论》218页），即法定代表人明知其做出的担保意思表示不是公司的真实意思表示而做出的意思表示。并且属于双方意思表示成立的行为，其中公司一方为虚假意思表示，另外一方债权人如果未履行形式审查的义务，可以归类通谋虚假意思表示，无论从纪要还是从学理上该行为无效是没有争议的。另外一种情况是公司为虚假意思表示而债权人为真实意思表示，可以归类为真意保留，而真意保留原则有效系出于保护善意相对人的合理信赖。（引自法律出版社《合同法总论》219页）纪要的相关规定即是以此为理论基础。

 从目前的司法实践来看，公司担保的问题主要集中于法定代表人未经法定程序违规对外担保。2006-2015年全国法院审结的455件公司未经法定程序对外担保的商事案件中，认定担保合同有效的占49.8%，认定担保合同无效的占50.2%。在担保合同被认定无效的案件中，判令公司承担部分责任的占67.4%，承担连带责任的占23.6%，不承担责任的占9%。（引自于人民法院出版社《全国法院民商事审判工作会议纪要 理解与适用》第179页）。

在同一类型的案件中，有效和无效判决几乎各占50%，这很明显与同案同判的理念是相悖的，而在判决无效的情况下公司承担连带责任的情况占比达到23.6%，也就是说在上述情况下，公司承担担保责任的情况至少高达61.5%；而公司不承担但责任的情况只有9%，也就是说在上述情况下，公司不承担任何责任的情况不足5%。总结一句话就是，只要公司提供担保，公司的承担责任基本是跑不了的。而在公司未经法定程序也就是公司意思形成出现问题也就是公司意思不自由不真实的情况下让公司承担责任，明显与民法自由原则相悖。而新出台的《九民会议纪要》（以下称“纪要”）似乎也没有完全解决上面的问题。

目前未经法定程序违规对外担保属于合同法50条的越权代表争议不大，而且纪要17条亦作出明确规定：人民法院应当根据《合同法》50条的规定，区分债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意、合同有效，反之合同无效。

因此问题的关键在于，债权人善意的认定。根据纪要第18条规定，债权人的善意主要集中在对公司决议的审核上。在关联担保上要求必须由股东会/股东大会作出决议并且必须排除关联股东的表决，这一点是没有争议的。但在非关联担保上，纪要认为只要债权人审查公司决议无论是董事会决议还是股东会决议都可以认定为债权人的善意，理由是章程对法定代表人的限制不得对抗善意第三人。本文认为此观点有待商榷，在法律明确规定在非关联担保的情况下决议机关由公司章程规定的情况下，同时法律是公开的也是推定法律空间效力范围内的民事主体知道的情况下，在需要公司决议的情况下顺便提供决议机关的权利来源也即章程规定应不会增加交易成本，而且如果不问章程规定认可任何公司机构的决议实际便架空了公司法关于非关联担保问题上将决议机关交由公司章程的授权性规定，在我国公司治理水平较低的情况下这种做法并非最佳选择。

其次，关于善意的认定上，纪要认为，债权人的审查义务主要是形式审查，包括股东、董事身份是否属实，关联担保情况下关联股东表决权是否排除。这样的观点对于降低交易成本无疑是有利的，但是否可以真正起到遏制法定代表人恶意违规担保的问题不得不让人心生疑虑，毕竟如果法定代表人如要恶意违规担保的话伪造变造决议还不是小事一桩。纪要第19条其实指明了一个思路，即是：担保合同系由2/3以上有表决权的股东签字同意。因此在公司签订担保合同的情况下，在签订担保合同时债权人要求相关股东，尤其是规模较小的公司的股东共同签字应是解决违规担保的一个思路，虽然在一定程度上增加了交易成本，但是对于法定代表人恶意违规担保侵害其他股东利益日益严重的今天，对交易双方提出更高的要求无疑对于保护无法参与交易的中小股东的利益无疑是有利的。

另外，本文认为应当重点讨论的是纪要的20条，对于善意的债权人，担保合同有效，公司应当承担担保责任；对于非善意的债权人，公司不承担担保责任，但是应承担合同无效的责任，性质上属于缔约过失责任；如果公司能够证明债权人明知法定代表人越权或者决议系伪造变造，公司才不承担缔约过失责任。

纪要对于善意与否区分的前提为法定代表人越权代表又可能构成表见代表的情形。因为如果债权人未审查公司决议则构成恶意，也谈不上区分善意与否的问题。因此在实践中判断善意与否的主要有两种情况（1）有决议但不是适格的决议，比如章程规定非关联担保由股东会/股东大会决议，实际出具的是董事会决议（2）有决议但决议是伪造或者变造的。纪要的观点中同时出现了善意、非善意、恶意的情形。善意即是履行了形式审查义务，对越权代表不知情。恶意，则是未经公司决议程序擅自对外担保，债权人未履行形式审查义务，构成恶意。但是对于非善意，纪要并没有给出明确的观点。在履行形式审查义务即为善意、未履行形式审查即为恶意，非善意存在的空间似乎仅剩履行了形式审查义务但是形式上的错误并没有审查出来即是过失，或是决议不适格比如在提供公司章程的情况下决议机构与章程授权的机构不一致、由监事会出具决议或是公司决议有明显伪造变造的特征比如几个签字笔迹相似。

如果上述对于非善意的理解是正确的，那么会产生另外一个问题，公司如何举证债权人明知越权或者决议系伪造变造？一个明显不适格的决议或者一个明显字迹类似的签字是证明债权人明知还是债权人应当知道。综合纪要的观点来看，似乎不能证明债权是明知。那么其结果就是一个恶意的法定代表人或者真意保留的公司和一个非善意的债权人然后结果是让一个意思表示不真实的公司承担缔约过失责任进而损害公司其他股东的利益。

同时结合纪要第20条理解与适用的第3、4项内容（3，债权人签订担保合同是非善意的，公司原则上应承担担保无效的民事责任即缔约过失责任；4，债权人明知法定代表人超越权限或者公司机关决议系伪造变造，公司不承担责任），债权人非善意并不包括明知的情况，因此可以印证上述关于非善意的存在空间即为债权人履行了形式审查义务但是对于明显的形式错误并没有审查出来。因此，还是上述的结果，一个恶意的法定代表人或者一个真意保留的公司和一个非善意的债权人然后结果是让一个意思表示不真实的公司承担缔约过失责任进而损害公司其他股东的利益。

而问题的关键在于债权人形式审查义务的履行，在形式有问题的情况下，如果债权人审查出来可以拒绝与公司交易，如果债权人没有审查出来，担保合同无效但形式确实有问题，则担保合同无效。在形式有问题的情况下，担保合同是否有效，公司利益是否可能被恶意法定代表人侵犯实际取决于债权人形式审查义务的履行。说的直白一点，如果债权人没有审核出形式上的问题，就拉着公司一起为自己过失承担责任了，让一个人为另一个人的过失承担责任，这在法理上是讲不通的。同时，债权人未履行形式审查义务的恶意与债权人进行了形式审查但是没有审查出存在的形式问题是否一致。答案应该是肯定的，因为债权人都未完全履行形式审查的义务，一个是全部未履行一个是瑕疵履行即未审查出形式问题的过失。

纪要在阐述第3项内容的时候，认为在担保合同无效的情况下，公司应当承担部分责任，因为公司也有过错，一个巴掌拍不响，不能把板子打在债权人一个人身上。在驳斥第二种观点（法定代表人越权代表的效力不归属公司，公司不承担任何责任）的时候提到，其忽略了物权代理和越权代表的根本区别，公司和法定代表人合一，是一个主体，但是一个理性的民事主体是不会自己损害自己利益的，所以在法定代表人违规越权担保侵害公司权益的时候是否还是一个主体实在值得商榷。同时第4项内容也提到，在债权人明知越权或者伪造变造的情况下，法定代表人就和公司是两个民事主体。为什么债权人应当知道而没有知道的情况即没有审查出形式问题的时候法定代表人和公司是合一的，而在债权人明知的情况下，法定代表人和公司又是分离的。“知道或者应当知道”，这在民法中应该是常见的表述，而且经常是一起表述的，比如合同法50条越权代表、55和75条撤销权消灭、129条特殊时效、151条瑕疵担保责任及免除、158条买受人通知义务及免除、192和193条赠予的撤销、370条保管物瑕疵。物权法107条遗失物的善意取得、108条善意受让人取得动产权利后原权利的消灭、195条抵押权实现的方式和条件，几乎找不到把知道和应当知道分开表述并且出现两种不同法律效果的情形。

综合以上内容，本文认为（1）要求债权人在形式审查时要求公司提交决议机关权利来源即章程规定时间并不会增加交易成本；（2）纪要对于明知的恶意与应道知道的非善意分开表述规定两种不同的结果与既有的法律体系存在矛盾。（3）在债权人非善意的情形下也即债权人因过失没有审查出形式问题的情况下应当和债权人明知的情况下一样不承担任何责任，明知的恶意与因过失没有审查出形式问题都可以归结为未完全履行形式审查义务。