刑法修正案（十一）视角下未经许可经营危化品性质成品油行为的认定

国务院《危险化学品安全管理条例》第三十三条规定∶国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。成品油中的汽油以及闭杯闪点≤60℃的柴油均在《危险化学品名录》中，属于危化品。

对于上述成品油，因其可能危害公共安全之属性，属于国家严格管制之列，需要国家特许经营，故仍然属于限制买卖的物品。行为人若未取得危化品经营许可证而经营上述成品油，侵害了国家对特定物品的管理秩序，达到构罪标准的，新规下仍应继续以非法经营罪论处。

危险作业罪系刑法修正案（十一）所增设，即在刑法第一百三十四条之后增加一条，作为第一百三十四条之一，其中第（三）项为在生产、作业中违反有关安全管理的规定，涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处1年以下有期徒刑、拘役或者管制。

该第（三）项规定的行业是具有高度危险性的安全生产领域，危化品的生产、经营、储存等涵盖于其中。据此，对未经许可经营汽油以及闭杯闪点≤60℃的柴油等危化品性质成品油的行为，若具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，将构成危险作业罪。

（一）现实危险的认定

正确理解危险作业罪中"具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险"，关乎罪与非罪，至关重要。立法引用"现实危险"这一术语，是刑法其他条文所没有的，表明了危险作业罪是具体危险犯，现实危险应指明显且即刻的危险，强调了距实害的发生具有一触即发的高度盖然性。

采用这一概念的目的是准确表述行为的性质和危险性，将特别危险、极易导致结果发生的重大隐患行为列入犯罪，而不能将一般的、数量众多的其他违反安全生产管理规定的行为纳入刑事制裁。

具体到危化品性质成品油，现实危险应指在该类成品油生产、经营、储存等环节出现了重大险情，或者已经出现了小事故，虽然最终没有发生重大严重后果，但未发生是由于偶然的原因，对这种一触即发的危险才能认定为现实危险。

（二）未经依法批准或者许可的涉及安全生产事项范围

危险作业罪第（三）项规制的是在具有高度危险性的安全生产领域未经批准擅自生产经营的行为，因为在矿山开采、金属冶炼、建筑施工以及危险物品生产、经营、储存这些高危领域，安全监管方面实行了严格的批准或许可制度，未经批准或许可，一般来说是不具备法定安全生产条件的，具有发生事故的重大隐患。

安全生产法第六十条规定;"负有安全生产监管管理职责的部门依照有关法律、法规的规定，对涉及安全生产的事项需要审查批准（包括批准、核准、许可、注册、认证、颁发证照等）或者验收的，必须严格依照有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件和程序进行审查。"

具体到危险化学品性质成品油，应当结合危化品管理条例的规定，例如危化品安全生产许可、安全安全使用许可、经营许可等均属于需要裁准或者许可的涉及安全生产的事项。

（三）危险作业罪与非法经营罪的想象竞合关系

若行为人无证经营危化品性质成品油，且具有发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险的，该行为同时侵害了两个法益，即国家对特定物品的管理秩序以及公共安全，符合想象竞合犯特征，应从一重罪处断。相较非法经营罪，危险作业罪最高刑为1年，显著轻缓，故应以非法经营罪论处。

危险作业罪的设立对一些虽未发生严重后果，但具有导致重大事故发生现实危险的重大隐患行为进行了提前介入，在生产领域形成了高低有序的法律体系。

对于危险化学品性质成品油的经营行为，行为人若违反了准入许可即未取得危险化学品经营许可证等而擅自经营，则应以非法经营罪论处;若行为人未违反准入许可，而在其经营过程中对于其他涉及安全生产的事项未经依法批准或许可，具有发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险的，则应以危险作业罪论处;若行为人未违反准入许可，虽违反安全生产管理规定但不具有上述现实危险的，则不宜纳入刑事制裁范畴，以行政处罚为宜。