跨越鸿沟：行政执法证据转化探究

【突破思路】

现代社会中，行政权的主动性、专业性等使得行政执法中很容易发现各种犯罪证据。根据《刑事诉讼法》规定，行政机关收集的实物证据可不经转化直接作为刑事证据使用，而言词证据则需重新提取才具备证据能力。但司法实践中存在一种倾向，即在行政执法证据与犯罪认定间鲜设实质性的法律界限。如何在证据转化过程中抽丝剥茧，探究二者在证明对象、证明标准、取证方式、排除规则中存在的鸿沟，是作为律师开展辩护的核心切入点。

【案情简介】

2005年5月10日，陈某与其妻子朱某共同成立A公司，主要从事生产加工铜管等业务。2006年6月，甲省某设计公司出具建设项目环境影响报告书，同月A公司年加工150t标准铜管项目经区环境保护局审批通过。该报告书中，对主要污染物排放达标及总量控制有着详细规定：A公司在生产铜管清洗过程中会产生酸性废水，按照环评要求应用石灰石二次中和沉淀后达到《污水综合排放标准》（GB8978-1996）中一级标准后排放。

后陈某在厂区东南角用红砖、混凝土砌成废水收集砖池，但未作防渗漏处理，在砖池内放入一只1.5*2*2（米）塑料槽作为清洗废水收集池，分为两格。该项目落成后，陈某一直按规定操作，将生石灰及铁粉加入废水池中进行中和，但自2013年6月起，因无法购买生石灰原料，陈某实际未按照要求对铜管生产过程中的清洗废水进行处理，废水通过收集管道流到废水收集塑料池内，但因年久老化等因素，收集塑料池渗漏，导致废水外溢到塑料池与水泥砖墙间隙中。

2017年4月21日（系周五）下午15时许，乙市某区环保局执法人员俞某、徐某对A公司进行执法工作检查中发现废水收集塑料池与砖池空隙中有废水存在，随后执法人员用随车携带的金属釆样器具对废水收集池1、废水收集池2等六个釆样点进行釆样。在对车间外三个点位釆样时，陈某未在场，其妻朱某及员工在场，经朱某电话告知陈某，陈某赶回A公司。后执法人员在对车间内三个点位釆样时，陈某在场。执法釆样瓶为由乙市某区环保局集中釆购的一次性聚乙烯塑料瓶，以瓶盖拧紧方式予以密封。釆样后送样人员为徐某，将所取水样送至乙市某区环境监测站时，因周五下班无人交接，故徐某将釆样瓶送入该站专门用于非工作期间样品暂存的接收箱内。2017年4月24日，涉案样品经乙市某区环境监测站工作人员接样并检测。监测报告显示，收集池渗排水总铜浓度为302mg/L ,总锌浓度为 461mg/L，超出排放标准十倍以上，涉嫌污染环境罪。

2017年5月10日，乙市某区环保局将该案移送乙市公安局某区分局。同月17日，乙市公安局某区分局立案侦查。

2017年5月22日，陈某被刑事拘留，同月25日被取保候审。2018年6月1日乙市某区检察院以陈某构成污染环境罪，向乙市某区人民法院提起公诉。

【办案过程】

《刑法修正案八》出台后，大幅降低了污染环境犯罪的入罪标准，坚持最严格的环保司法制度，加大对环境污染犯罪的惩治力度得以在各机关深入贯彻。乙市某区有大量“家庭作坊式”的有污染隐患企业，在甲省人民政府关于重金属污染综合防治规划中，对乙市提出了较多要求，在部分章节，亦指明了部分企业需严格把控，故本地司法部门鲜有类似案件轻缓判例。

2017年6月，笔者接受陈某委托。在打击环境污染犯罪的高压态势下，如何开展辩护，寻找哪些角度说服办案机关值得仔细研判。笔者会同团队对案情进行了详细分析，数次进行实地考察、走访，并申请了政府信息公开，成功获取了相关政策性文件。

当然，本案的辩护难度并不仅限于此，更是体现在各类环评报告、环境污染评价标准、技术规范错综复杂，且相关规范性文件条目繁多。通过翻阅大量资料，数次会见嫌疑人，并与办案机关多次沟通后，笔者内心笃定，确立了如下无罪辩护方案。

一、犯罪嫌疑人陈某缺乏犯罪主观故意

首先，陈某公司于2005年创办，次年，甲省某设计公司出具了建设项目环境影响报告，并经区环保局审批通过。该报告书对主要污染物排放达标及总量控制有着详细规定。笔者仔细阅读后，并未发现其中有对本案铜、锌的浓度的规定。同时，鉴于乙市系省政府重点关注地区，据笔者走访调查，在相关环保法律法规及政策颁行后，有关单位并未组织宣传培训，而陈某系农民企业家，文化程度较低，且十余年来未发生任何事故。

其次，本案中的废水渗漏，仅存在于塑料槽与水泥砖墙间缝隙，这与刑法规定的排放、倾倒、处置在主观心态上有着本质区别。且笔者发现涉案废水池旁，有一大块菜田，种植着可供食用的玉米等作物。按常理，若犯罪嫌疑人主观明知，断不会在此种植果蔬，也绝不会食用。

二、本案证据存在诸多疑点，无法排除合理怀疑

首先，行政执法过程中调取的实物证据并不当然具备刑事证据能力，其仅有进入刑事诉讼的资格，但最终能否成为定案依据，仍需进行分解验证，以确定其来源、过程、结果的客观性、关联性和合法性。

（1）环保部门调查取证时犯罪嫌疑人未在场

根据《环境行政处罚办法》，环保部门调查取证时，犯罪嫌疑人应当到场。本案中陈某并未见证关键证据的提取过程，也并无其他在案证据证实该行为的合法性，陈某仅是提取完后，在采样通知单上签字，故环保部门提取的证据不宜作为定案依据。

（2）采样器具违法

根据《地表水和污水监测技术规范》，对采样器的要求中分为四种，1）聚乙烯塑料桶2）单层采水瓶3）直立式采水器4）自动采样器。以上四种均为专业性器具，本案所使用的金属质容器，并不符合采样器的技术要求。另从取样视频中可明显看出，器具早已生锈，根据基础化学原理，铁、氧化铁、氧化亚铁或者氧化铜，与本案的酸性溶液（PH值为2）进行反应，是对案涉水样的严重污染，且该采样器具经常被工作人员使用，不排除受到了另案影响。

（3）检测用水采样方式违法

根据《地表水和污水监测技术规范》规定，实际采样位置应在采样断面中心。当水深大于1m时，应在表层下1/4深度采样；水深小于或等于1m时，在1/2深度采样。用容器直接采样时，必须用水样冲洗3次后再行采样，并应认真填写污水采样记录表。取样视频中显而易见，执法人员多次选择性取水，甚至有将水样提取后，倒入边上废水池中的情况，进行了交叉污染。污水采样规则十分复杂，工作人员专业性明显不足，另本案也没有《污水采样记录表》，其作出的鉴定意见，不宜作为本案的定案依据。

（4）采样容器的合法性存疑

根据《工业污染源现场检查技术规范HJ606-2011》，采样后，现场采样人员应立即填制样品标签及样品封条。样品标签应贴在样品盛装容器封口，封条的样式应便于检测单位确认接收前样品容器是否曾被开封。本案中采用的取样容器，无法确定其密封性，即便打开过，也可重新无痕封装，取样污水唯一性存疑。

（5）本案的取样单、检测报告存疑

本案采样通知单上，见证人、接样人处均未签字，样品如何转交到检测机构，笔者不得而知。污水样品的组成往往相当复杂，其稳定性通常比地表水样更差，应设法尽快检测，下班并不是延迟的理由，故检测报告只能说明送检样品当时的状态。同时取样时程序违法，即便鉴定结果为真，也无法作为本案的定案依据，这点也并非一份情况说明可以合理解释的。

其次，行政执法中收集的言词证据，应在进入刑事诉讼程序后，由侦查机关重新取证。

（1）本案中的询问笔录不宜作为刑事证据使用

言词证据又被称为“主观证据”，其客观性会受取证主体与案件的利害关系、取证主体的讯问（询问）方式等因素影响而呈现出不稳定的状态。同时，行政法和刑事诉讼法对于言词证据的取证程序提出了差异较大的法律要求：侦查人员在讯问过程中被禁止采取刑讯逼供、威胁、引诱等非法取证手段，被禁止接受意见证据，且非法证据排除规则主要针对的就是言词证据；而反观行政法律法规，对此缺乏明确规定与程序制约。本案中的询问笔录未经《刑事诉讼法》检验，不宜作为定罪依据。

（2）本案中的监测报告不宜作为刑事证据使用

笔者认为，行政监测报告只能作为证明行政不法事实成立的材料，而不能被采纳为刑事证据。根据《关于规范环境损害司法鉴定工作的通知》等文件精神，本案中的监测机构并不具备刑事诉讼要求的鉴定资质。同时，其仅是受环保部门委托，当时也只是出具了监测报告而非鉴定意见，故应委托有资质机构重新对废水作出司法鉴定。

秉承以上辩护策略，笔者向公安机关、检察机关提交了数次法律意见书，一一列明了辩护意见，也多次驱车几小时同办案人员会面、交流意见。被告知开庭时间后，笔者进行了充分准备，详细梳理证据，撰写了详实的辩护词、质证意见。

由于本案专业性较强，经笔者申请，法院决定由简易程序转为普通程序审理，且组织了庭前会议，对非法证据排除等问题了解情况，听取各方意见，在正式开庭前明确了本案的争议焦点。

2018年11月9日，乙市某区人民法院开庭审理了此案，虽陈某本人对基本事实供认不讳，但笔者基于独立辩护地位，认为本案事实不清，适用法律错误，证据严重不足，不构成犯罪，提出了无罪辩护的意见，而后在庭审中与公诉方展开激烈交锋，同时申请鉴定、侦查人员作为证人出庭，以求最大限度还原事实真相，并当庭提出对环保局工作人员采样瓶密封性的质疑（后经过法庭演示，确实无法确定其密封性）。本案也成功引起了当地环保局的重视，庭审时指派了多名工作人员前来旁听。

尽管律师作无罪辩护，一旦判决认定有罪，不排除会增加判处实刑的可能性。但法庭最终采纳了笔者的部分意见，一审判决被告人陈某犯环境污染罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。这行话，闪着光。

本案前后历时一年六个月，毋庸置疑，年过半百的陈某将免去牢狱之灾。笔者辩护策略的成功，争取到了控辩双方都满意的结果，同时该案也成为该地同类环境污染案件中的首例缓刑判例。

【复盘】

时至今日，陈某送的锦旗仍悬挂在笔者办公室，“正义之卫士，律师之楷模”几个烫金字样也颇能表达其彼时激动之情。

毫无疑问，重获自由的他是幸运的。案件宣判后几个月，“两高三部”联合发布了《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》，其中明确规定，环境污染案件应严格适用不起诉、缓刑、免予刑事处罚。

面对如火如荼的生态文明建设，环境污染如同眼中钉、肉中刺，极不合拍且终会消亡，但行政证据转化规则及适用实操在秉承法治化的今天则会一直焕发生命力且不断精进。究其背后，可观其层次分明，即行政不法与刑事犯罪二者处于不同的法律位阶，而这一理论的主要价值，在于对行政不法证据的运用做出合理限制，确保司法机关对犯罪事实的认定遵循更为严格的法律要求。

本案中，通过细致研判在卷证据以及大量实操调查，笔者重新描画出本应存在的证据鸿沟，正当捍卫了刑事证据的神圣雷池，充分论证了如要合法剥夺公民权益，定应事实清楚，证据确实充分，并排除合理怀疑。“行政刑事证据交叉适用”问题一直层出不穷，存在于我国刑事司法实践中，故笔者希望，通过此案经办历程，可启发读者深挖理论前沿，探索更为广达实践之道，镇守法治底线。

走多了，也就有了路。

【证据运用】

在法定犯案件处理中，因前置违反行政法律法规，并同时符合刑法构成要件的犯罪通常涉及行政证据向刑事证据转化的问题。作为律师在办理此类“行政刑事证据交叉适用”案件时，应抓住这一证据转化鸿沟，从以下几个方面探寻突破口：

第一，从二者证明对象的差异入手。行政不法向犯罪的跨越，需同时具备“特定犯罪构成要件事实”，这些事实可以是造成特定后果、针对特定对象、达到较高数额，也可以是“违反国家规定”的行为。如在案证据仅能证实存在行政不法，而不能印证犯罪构成要件事实，则应切断其向刑事证据的转化，从前提层面否决刑事违法性。

第二，从实物证据证明力入手。诚然，行政实物证据可不经转化直接作为刑事证据使用，但这并不代表其无需接受客观性、关联性及合法性的分解验证，对于经不起证明力推敲的实物证据，如提取容器、方式、程序不合法等，依然要秉承严正态度，坚决同办案机关交涉，以期排除。

第三，从言词证据主体资格入手。讯问笔录、证人证言等系在取证时临时生成，其内容受程序影响较大，故应由侦查机关重新收集。同时，对于不符合主体标准的鉴定意见，因缺少刑事诉讼认证机构的加持，不得轻易采信定罪。反之，如未重新收集或主体不适格，应大胆提出质疑，并可申请言词人出庭做出合理解释。