优案评析：诈赌案件行为性质认定
裁判要旨：
准确判断“诈赌”后凭欠条软暴力索债的行为定性，首先，“诈赌”本质系名为赌博、实为诈骗，通过“诈赌”诱使被害人出具的欠条所指向的是虚假债权债务关系而非赌债，欠条仅是诈骗行为一部分，后续凭欠条实现虚假债权时才既遂。其次，判断后续软暴力索债是否已达足以产生心理恐惧、强制程度以及凭欠条取得钱款须区分行为人实施行为以及被害人交付财物心理来认定成立诈骗或敲诈勒索。“诈赌”后凭欠条软暴力索债的行为人实施的整体行为兼具诈骗与威胁恐吓性质，当被害人同时基于错误认识与恐惧心理交付财物时，符合诈骗罪和敲诈勒索罪的构成要件。最后，综合分析前后两部分行为在刑法上的关系是不属于吸收或牵连关系，而是构成想象竞合，从一重罪即敲诈勒索罪论处。
基本案情：2016年，被告人许某某在经营放贷业务期间结识被告人冯某、被害人张某甲。2016年9月，许某某、冯某合谋以诱骗张某甲参赌的方式骗取张某甲钱款，并约定平分违法所得。许某某出资1万元左右购买含有10万积分的百家乐账户提供给冯某，并要求冯某在赌博过程中只输不赢。冯某诱骗张某甲至其家XXX同赌博，并在张某甲操作后谎称二人共输200万元，需分别向被告人许某某支付100万元。后被告人许某某要求张某甲写下78万元的欠条并制造87万元银行流水痕迹，从而形成虚假债权债务。2016年10月起，被告人许某某指使被告人王某某等人多次至张某甲家催讨上述钱款，被告人冯某亦参与其中。许某某、王某某等人对张某甲及其家人采用言语威胁、高音喇叭喊话、踢踹铁门等方式实施恐吓。期间，张某甲及其家人因不堪滋扰而至亲戚家中躲避。2016年11月2日、12月21日，张某甲母亲张某乙被迫还款共计66万元。
法院生效裁判认为：
被告人许某某、冯某以非法占有为目的，诈骗他人财物，后采用威胁、恐吓方式讨债，数额特别巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪；被告人王某某恐吓他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。本案争议焦点在于被告人许某某、冯某的行为定性以及冯某是否系胁从犯。
一、关于被告人许某某、冯某行为的定性
首先，被告人许某某、冯某“诈赌”的行为系诈骗行为。被害人陈述、证人证言、欠条、银行流水与被告人冯某的供述相互印证证实，许某某、冯某事先合谋以诱骗张某甲参赌的方式骗取张某甲钱款，即让冯某假装与张某甲合桩与对家赌，输钱后鼓动张某甲再玩把钱赢回来，还让冯某打电话假装向赌博网站老板要一个帐户继续赌博，张某丙在许某某的提前关照下在电话中予以配合，在张某甲参与操作后则谎称输钱需分别向许支付钱款，后许出面要求张某甲还款并书写欠条、配合制造银行流水从而形成虚假债权债务。此次“赌博”是冯某按照事先共谋诱骗张某甲参与，张某甲“输给许某某100万元”是债务形成的借口，所谓“赌债”亦是通过欠条、制造资金流水等予以固定化和“合法”化。可见,许某某一方在所谓的“赌博”中操控输赢，以非法占有为目的，本质上系诈骗行为。
其次，后续索债行为系采用威胁恐吓方式取得钱款。在通过诱使张某甲签下欠条、制造资金流水形成虚假债权债务后，许某某、冯某、王某某等人采用言语威胁、高音喇叭喊话、踢踹铁门的软暴力方式实施威胁恐吓，向张某甲及亲属施加压力强索“债务”，该行为业已威胁到张某甲亲属即被害人张某乙和同住其他家人的居住和人身安全，足以使被害人张某乙及其家人产生恐惧、恐慌，不得已筹款交付66万元钱款。故许某某、冯某通过基于诈骗所签虚假欠条，以非法占有为目的，采用威胁、恐吓的方法勒索他人财物66万，其行为符合敲诈勒索罪的构成要件。
综合看“诈赌”后凭欠条软暴力索债的整个行为，诈骗过程并非止于诈赌后签欠条的前半部分行为，而是持续在整个过程，在被告人凭所谓的“欠条”进行软暴力索债时，被害人既基于存在“赌债”的错误认识又基于恐惧心理给付钱款，并非是诈骗的手段行为与敲诈勒索的目的行为的牵连犯，而系诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯，择一重罪以敲诈勒索罪论处。
二、被告人冯某系从犯，而非胁从犯
冯某在整个行为中，与许某某事先合谋且负责诱骗张某甲至其家中利用许某某账户赌博形成虚假债权债务后，与许某某先后多次至张某甲住处要债，特别是在许因非法拘禁行为被采取强制措施期间，仍联系许的妻子共同向张某甲索债，可见并未受到任何胁迫，不符合认定胁从犯的条件，从其作用看起次要作用系从犯。
三、其他量刑情节
许某某在敲诈勒索共同犯罪中起主要作用，王某某在寻衅滋事犯罪中起主要作用，均系主犯。冯某在敲诈勒索共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当依法减轻处罚。冯某、王某某具有坦白情节，可依法从轻处罚。冯某、王某某均能自愿认罪且冯某退出违法所得5万元，可酌情从轻处罚。
综上,根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》相关规定作出如上判决。
案例评析：
本案中最关键、讨论亦最为激烈的争议焦点是被告人许某某、冯某的行为即“诈赌”后凭欠条软暴力索债的行为定性问题。为了便于深入探讨，须将此问题进行分解后再整体考量，即“诈赌”后出具所谓的“赌债”欠条的行为认定、后续索债行为认定、前后两部分行为在刑法上的关系及罪数如何评价。
一、“诈赌”后出具欠条的行为认定
（一） “诈赌”的本质系名为赌博、实为诈骗
“诈赌”行为究竟是欺诈性赌博还是赌博性诈骗，必须准确届分两者的区别。赌博罪是指以营利为目的聚众赌博或者以赌博为业的行为，赌博作为一种射幸行为，其输赢的结果是具有偶然性的，行为人为了营利也会通过诱骗他人参赌或者在赌博过程中采用“出老千”等作弊欺诈手段来提高取胜概率，即欺诈性赌博。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为，行为人为了骗取财物会采取形似赌博的方式，伪装系具有偶然性的赌博从而不法取得他人财物[1]，即赌博性诈骗。
欺诈性赌博还是赌博性诈骗的区别有二。其一是主观故意要素，欺诈性赌博要求具有营利目的；而赌博性诈骗的要求具有非法占有目的。其二是为取得财物所采用的方式能否实际控制输赢，欺诈性赌博中赌博的输赢必须取决于偶然事实和个人赌博技艺，即使通过一些作弊欺诈手段诱惑吸引他人参与赌博或者提高赢的概率，但赌博的输赢并非行为人所能控制；而赌博性诈骗中的行为人并非通过赌博的具有偶然性和不确定性的博弈胜负来达到营利目的，而是通过暗中串通、弄虚作假手段能够实际控制、左右所谓赌局，可以做到只赢不输或者以小输作套诱使大赢，使他人基于“输”的错误认识而交付财物[2]。
本案中，许某某、冯某事先合谋以诱骗张某甲参赌、按照许某某的办法让冯某用许某某提供的仅以1万元购买的10万积分账户假装与张某甲合桩与对家赌，输钱后鼓动张某甲再玩把钱赢回来、假装向赌博网站老板要账户继续赌博，在张某甲参与操作后谎称二人共“输”200万元需分别向许某某支付100万元的方式骗取张某甲钱款，并约定平分违法所得。从始至终其二人主观目的是通过欺诈手段非法占有张某甲的钱款，且在手段上系事先共谋、暗中串通，采用欺诈手段弄虚作假实际控制了所谓“赌博”的输赢，本质上系诈骗行为。
关于被告人许某某的辩护人提出根据《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪的问题的批复》（法复〔1995〕8号）（以下简称《批复》）规定，“对于行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚……”而认定本案被告人系设置圈套诱骗张某甲参赌构成赌博罪的意见有失偏颇，是对《批复》的理解及本案事实认识的不到位。该《批复》所提的赌博行为是指欺诈性赌博，以营利为目的设置圈套诱使他人参赌，其本质上是通过真正的赌博博弈取胜或者抽头渔利等来获取财物收益，且构成赌博罪还需符合聚众赌博（组织3人以上赌博+其他金额或参赌人数条件）或以赌博为职业或兼业的条件。本案中被害人张某甲的陈述、证人张某丙的证言、欠条、银行流水与被告人冯某的供述相互印证证实的事实可知许某某、冯某并非试图通过赌博博弈来达到营利目的，而是虚构事实、隐瞒真相以达非法占有被害人钱款的目的，使得被害人陷入“因赌博而输钱”的错误认识。
（二）出具虚假欠条并非诈骗既遂节点
通说认为，财产性利益归入刑法中的财产罪对象的“财物”概念应限于其内容具有管理可能性、转移可能性和价值性，行为人取得利益同时导致他人遭受财产损害才行[3]，债权凭证作为财产性利益之一也首先须符合上述条件，否则不宜认定为财产犯罪的对象。欠条作为一种债权凭证，具有证明当事人之间债权债务关系存在与否的价值，但单凭以非法手段取得的欠条并非能够同时导致他人遭受财产损害，只有当实施去实现欠条所承载的债权的行为比如讨债、诉讼等时才能够导致他人遭受财产损害，举轻以明重，欠条所指向的债权债务关系是虚假的或者无效的，那么更是如此，并不会因为获得欠条就当然享有财产性利益，占有欠条并不能使得行为人的财产得到实质的增加，使得被害人的财产得到实质的减少，需要有实现该虚假债权的行为。
本案中，基于““诈赌”的诈骗行为，许某某要求张某甲还款并书写欠条，并配合制造银行流水痕迹从而形成虚假债权债务。如前所述，该欠条的出具基于被害人被骗陷入错误认识而出具的所形成的，虽然被害人误以为自己在参与赌博，但客观上并没有参与真正的赌博，该欠条所对应的并非真正的赌债，而系虚构的、虚假的债权债务关系，其基于诈骗不法原因行为导致，亦不具有合法有效性。出具虚假欠条只是诈骗行为的一个部分或者说行为手段，并非诈骗既遂，只有当实现虚假债权且被害人基于错误认识给付财物导致财产损失时才成立犯罪既遂。
二、后续凭欠条软暴力索债的行为认定
（一）软暴力索债方式已达足以产生心理恐惧及强制程度
“软暴力”是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。[4]当软暴力的程度达到足以使对方产生心理恐惧或者形成心理强制并符合敲诈勒索罪其他构成要件时，构成该罪。
本案中，被告人许某某多次电话联系张某乙，称张某甲欠款，要求其母亲张某乙还款；之后许某某、王某某等人频繁至张家，以“不还钱就打断张某甲脚”等言语威胁、高音喇叭喊话、踢踹铁门等软暴力方式催讨虚假债务，张某乙及年逾古稀、患有心脏病的母亲受到惊吓而被迫搬至亲属家暂住，催讨“债务”的行为已经威胁到张某甲母亲及其他同住家人的居住和人身安全，足以使张某乙及其家人产生心理恐惧、恐慌，上述软暴力的程度已经达到足以使对方产生心理恐惧或心理强制的程度。
（二）凭欠条索债取得钱款构成诈骗抑或是敲诈勒索
诈骗罪与敲诈勒索罪的关键区别有二，其一是行为人实施的是诈骗行为还是威胁恐吓行为；其二是被害人基于被骗陷入错误认识还是基于恐惧心理给付钱款。而实践中往往存在诈骗行为与威胁恐吓行为交叉、被害人陷入错误认识或者恐惧心理或者兼而有之的复杂情况影响犯罪认定。行为人既实施欺骗行为又实施威胁恐吓行为或行为兼具欺骗、威胁恐吓双重属性,被害人仅产生恐惧心理并基于恐惧心理处分财产的,应认定为敲诈勒索罪;而仅陷入认识错误并基于认识错误处分财产的，应认定为诈骗罪；当被害人既陷入认识错误又产生恐惧心理进而处分财产的，既符合诈骗罪的构成又符合敲诈勒索罪的构成，形成两罪的想象竞合。[5]
具体到本案，首先，行为人既实施了欺骗行为既通过“诈赌”方式诱使被害人张某甲签下欠条、制造资金流水形成虚假债权债务本身，又实施了威胁恐吓行为即采用言语威胁、高音喇叭喊话、踢踹铁门的软暴力方式实施威胁恐吓，向张某甲及亲属施加压力强索“债务”。其次，被害人张某甲及其母亲张某乙给付钱款的心理需要重点分析。上门滋扰、威胁恐吓等软暴力索债方式已达足以产生心理恐惧及强制程度，张某乙母亲迫于心理恐惧给付钱款；而与此同时，许某某等人持虚假欠条上门索债，对于欠条的性质系虚假债务凭证以及形成原因系“诈赌”的诈骗行为被害人张某甲、张某乙等人是不明知的，其等人在基于恐惧心理的同时是陷入该欠条所指向的债务系“赌债”、系“输了”的错误认识来给付钱款的。因此，本案中凭欠条索债取得钱款既符合诈骗罪采用虚构事实、隐瞒真相的方法使被害人基于错误认识骗取财物的构成，又符合敲诈勒索罪使用胁迫手段使被害人或与被害人有密切关系的第三人产生恐惧，进而取得财产的构成。
三、前后两部分行为的关系及罪数评价
对于“诈赌”后出具欠条的行为及后续凭欠条软暴力索债的行为，这两部分行为在刑法上有何关系以及如何进行罪数评价的问题，在司法实践及本案探讨过程中存有较大争议。第一种观点认为，行为人是在基于以诈骗方法非法占有被害人钱款的主观故意进行的一系列活动，后续凭欠条软暴力索债的行为应该被“诈赌”的诈骗行为所吸收，按照诈骗罪处理。第二种观点认为，前一部分“诈赌”的行为与后一部分索债的行为系手段行为与目的行为的牵连关系，即诈骗罪与敲诈勒索的牵连，应认定为牵连犯，从一重罪出处罚，以敲诈勒索罪论处。第三种观点也是认为，行为人通过“诈赌”诱骗被害人出具欠条后凭该虚假欠条索债，可评价为系实施了既有欺骗性质又有威胁恐吓性质的行为，最后使被害人基于被骗陷入错误认识和恐惧心理给付钱款，同时符合诈骗罪和敲诈勒索罪的犯罪构成，应认定为想象竞合，择一重罪即敲诈勒索罪论处。本文赞同第三种观点。
首先，对于第一种观点，吸收犯是指数个独立的犯罪中其中一个犯罪行为吸收其他犯罪行为，仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态，前一犯罪行为可能是后一犯罪行为发展的所经阶段，后一犯罪行为可能是前一犯罪行为发展的自然结果[6]。本案中软暴力索债行为并非“诈赌”行为的自然结果，“诈赌”后被害人基于被骗很大程度上有可能会在错误认识基础上自愿给付财物或通过走诉讼途径扽等；且在后续用软暴力索债的方式获取钱款上有很大程度上被害人是基于恐惧心理给付，整个诈骗的行为无法涵盖敲诈勒索行为，两者作用相当，无法简单地认定为吸收关系。
其次，对于第二种观点，牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况[7]，而通说认为这种牵连关系应具有类型化，即某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯[8]。按照牵连犯的理解，那么就是说采用“诈赌”手段诱使签欠条的手段行为达到后续威胁恐吓获取钱款的目的行为或者说由于“诈赌”签下虚假欠条的原因行为通常导致软暴力方式索债的结果行为，但上述两种情况按照社会通常理解是不具有类型性的，“诈赌”签下虚假欠条的目的是为了让被害人基于错误认识“自愿”交付财物，而非通过威胁恐吓手段被迫交付财物，故不属于牵连关系。
最后，关于第三种观点，“诈赌”的行为构成诈骗行为的一部分，当后续凭欠条实现虚假债权即取得钱款时诈骗罪既遂，后续索债被害人亦是在陷入错误认识兼恐惧心理的基础上给付钱款亦为诈骗罪的一部分，但这一整体行为亦符合敲诈勒索罪的犯罪构成，即行为人以基于非法占有被害人钱款的主观概括故意，通过威胁恐吓方式使被害人基于恐惧心理给付钱款。综合看“诈赌”后凭欠条软暴力索债的整个行为，诈骗过程并非止于诈赌后签欠条的前半部分行为，而是持续在整个过程，在被告人凭所谓的“欠条”进行软暴力索债时，被害人既基于存在“赌债”的错误认识又基于恐惧心理给付钱款，并非是诈骗的手段行为与敲诈勒索的目的行为的牵连犯，而系诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯，从一重罪应以敲诈勒索罪论处。
相关法条 ：
《中华人民共和国刑法》第二百七十四条 敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
参考文献
[1] 张明楷：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第1007页。
[2] 张明楷：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第1007页。
[3] 张明楷：《财产性利益是诈骗罪的对象》，《西北政法学院学报》2005年第3期。
[4] 参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第1条。
[5] 参见张明楷：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第1019页
[6] 高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2020年版，第195页。
[7] 张明楷：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第490页
[8] 同上。
