刑期折抵应从被告人实际丧失自由之日起算、《认罪认罚具结书》签署后人民法院当庭建议调整量刑 ——C某被指控帮助信息网络犯罪活动罪案辩护小记

刑期折抵应从被告人实际丧失自由之日起算、《认罪认罚具结书》签署后人民法院当庭建议调整量刑

——C某被指控帮助信息网络犯罪活动罪案辩护小记

案情简介

2021年4月，当事人C某在W某的多次请求并承诺给予利益的情况下，使用自己的身份证办理了银行卡、U盾、电话卡交给W某，并接受W某给予的一千元现金，后其银行卡被诈骗分子用于转移赃款。后查明，其银行卡涉及电信网络诈骗犯罪一起，转移诈骗所得80万元。

4月22日，被害人报案至H市公安局，4月28日，当事人C某经电话传唤，主动到住所地派出所自首，4月30日，C某被H市公安局刑事拘留。

办案历程

本案侦查阶段，本所接受委托，指派笔者作为C某的辩护律师，笔者介入后，先后向H市人民检察院递交了《不予批捕律师意见》与《羁押必要性审查申请》，但人民检察院以C某系本案首犯（本案与其余两名嫌疑人并案，但实际并无关联）、C某在H市无固定住所为由均予以拒绝。

本案审查起诉阶段，笔者依法向H市人民检察院提交《辩护意见》，并在辩护意见中参考与本罪最为近似的掩饰、隐瞒犯罪所得罪计算量刑，同时提供《类案检索报告》供人民检察院参考。但遗憾的是，后人民检察院并未采纳笔者意见，并于审查起诉阶段行将届满前告知笔者拟提出有期徒刑一年量刑建议。

笔者获悉后，当即从西安赶往H市与人民检察院沟通，同时提供了H市唯一一起帮助信息网络犯罪活动罪判决书试图继续与检察院就量刑问题予以协商，依旧未果。笔者无奈，考虑到H市司法实践并出于当事人利益最大化考量，经充分告知当事人认罪认罚后果并听取意见后，见证签署了有期徒刑为一年的《认罪认罚具结书》。

案件移送审判后，笔者经多次与人民法院沟通，又当庭结合本案当事人C某系自首、已认罪认罚、愿意退缴违法所得、主观恶性较小等有利情节，建议人民法院在采纳检察院量刑建议基础上，进一步对当事人C某予以从轻处罚。

庭审过程中，审判长即采纳笔者辩护意见，当庭建议人民检察院调整量刑建议，并庭审结束立刻组织退缴违法所得。后人民法院在检察院已经建议对C某适用有期徒刑一年的基础上进一步从宽，对C某作出有期徒刑十一个月的判决。并且，笔者所提C某手机不属于作案工具、C某羁押期限应从实际丧失自由之日起算而非拘留之日起算等辩护意见，均被人民法院采纳。

简要总结

一、刑期折抵应从被告人实际丧失自由之日起算。

司法实践中，异地办案是普遍存在的情况，有时公安机关不会先行办理拘留手续，而是先行传唤并调查核实，将嫌疑人带回管辖地后再办理手续，但对于此种情形，如按实际宣布拘留的时间来计算羁押期限，则可能导致实际上的超期羁押。对于此种情形，有以下两种时间可能会不被计入羁押期限：

第一，当事人异地的丧失自由时间。有时公安机关异地办案时间较短，在经传唤调查核实完毕以后不做停留或仅停留一至二天的时间，来不及或没有必要将当事人送至异地看守所。第二，在途及到达后调查的丧失自由时间。当事人到达管辖地后，往往不会被直接送至看守所，而是先前往办案中心办理手续、做一次笔录。

现行法律法规并未对上述期间如何处理做明确规定，甚至有的根据《刑法》第四十七条、《刑诉法》一百零五条之规定，将此问题理解为：当事人异地仅被口头传唤并未被拘留、法定期间不包括路途上的时间，显然是不合理的。

笔者认为：上述两种时间亦应在执行中予以折抵，具体理由是：

1.《刑法》第四十七条之“羁押”应做广泛的理解，而不能狭义理解为当事人被拘留或捕后在看守所羁押的期限。

首先，羁押本身不属于刑事强制措施，羁押的本意是指当事人被剥夺人身自由的一种当然状态，故针对《刑法》第四十七条规定中的羁押，并不能直接理解成为《刑事诉讼法》中羁押通常所指代的刑事拘留或捕后的期间。其次，《刑事诉讼法》中所提及的羁押，亦是为指代当事人被刑事拘留或捕后在指定场所被限制人身自由的状态更便捷的表述，本身不具有为《刑法》第四十七条划定界限或赋予含义的意义。

2.《刑诉法》一百零五条之规定主要是针对文件在途，而并不包括当事人人身自由期间的计算。

《刑诉法》一百零五条第三款的后半段条文是，在对上诉状或者其他文件在期满前已经交邮的，不算过期。可见后半段条文紧接着对前半段“法定期间不包括路途上的时间”进行了说明，此种情况主要是针对上诉状的递交、公检法之间案件卷宗的传递期间进行了说明，与当事人的刑期折抵根本无关。

3.传唤时间最长不得超过24小时，而司法实践中异地办案往往均超出上述时间，其后虽亦对当事人采取强制措施，但公安机关程序瑕疵不能归因于当事人进而在后续审判中做出实质上的不利认定。

如本案，当事人C某在4月28日下午即到所在地派出所投案，如严格遵守程序法，当事人在4月29日下午即应被结束传唤，重获自由，但C某到案后一直处于公安机关控制下，直至4月30日到达H市，公安机关才向其宣布《拘留证》，公安机关的办案瑕疵不应以牺牲当事人合法权益来弥补，故本案折抵的时间起算点应为4月28日即当事人到案时间。

4.当事人在到案后已实际丧失自由，与被羁押状态并无不同，从保障人权角度出发，上述期间亦应被算作羁押期限。

无论是当事人在到案后处于公安机关控制下亦或是在看守所，当事人均处于丧失人身自由的状态，本质并无不同，二者唯一的区别是仅仅是处所不同，如不将上述时间计入羁押期限，那么将导致上述时间无法进行法律上的评价，难免有变相延长当事人刑期、倒逼当事人提起国家赔偿之嫌。

二、签署《认罪认罚具结书》后，亦有调整量刑可能性。

1.法律法规依据。

《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第四十一条：量刑建议的调整。人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。

《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第三十条：对于认罪认罚案件，犯罪嫌疑人签署具结书后，没有新的事实和证据，且犯罪嫌疑人未反悔的，人民检察院不得撤销具结书、变更量刑建议。

2.司法实践操作与辩护律师的无奈。

本案审查起诉阶段，经笔者阅卷及类案检索，认为本案量刑最高不应超过有期徒刑十个月。故笔者在提供《类案检索报告》的同时，参照本省《实施细则》中掩饰、隐瞒犯罪计算了本案量刑。

案件期限届满前，H市人民检察院告知量刑建议已作出，针对本案C某的情况量刑建议为有期徒刑一年，笔者再三沟通仍未果，并表示检察院不会再调整量刑建议，是否签署自行考量。当天下午，笔者即打印出H市当时唯一一起公开的帮信罪判例，提供给人民检察院，此案中首犯提供银行卡六张、转移资金300余万元，获利12000元，最终判决为有期徒刑一年三个月，笔者试图援引此案说服人民检察院其本案量刑建议畸重，但仍未果。后笔者经了解H市司法实践与当事人意见，无奈予以见证签署。

本案移送至H市人民法院后，辩护人又建议人民法院组织退缴违法所得，并当庭结合本案当事人C某系自首、已认罪认罚、愿意退缴违法所得、主观恶性较小等有利情节，并比对本案不同被告人的情节与量刑，建议人民法院在采纳检察院量刑建议基础上，进一步对当事人C某予以从轻处罚。人民法院当庭在查明事实后，亦认为对C某量刑较重，当庭建议人民检察院调整量刑建议。庭后在当事人C某退缴违法所得后，人民法院作出生效判决，确定C某构成帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十一个月。

对于此类罪名与事实无异议之案件，人民检察院量刑建议是否合理，是否签署具结往往是辩护律师的难题。如若不签署，在构成犯罪的情况下人民法院是否同样认为检察院量刑建议不合理是问题之一，问题之二是当事人当庭具结从宽幅度仅有最高10%，远低于在审查起诉阶段的量刑优惠，即便人民法院认为人民检察院量刑建议不合理，那么认罪认罚在审查起诉与审判阶段具结的从宽幅度差额是否能够弥补该不合理的差额，仍然是一个问题。但若在审查起诉阶段具结，则可能面临的一个风险是，在后续辩护律师就量刑问题继续提出意见，则可能会被认为当事人认罪态度不诚恳，亦或是遭受如此灵魂拷问：“审查起诉阶段是不是你见证具结的？你既然已经见证具结了还有什么好讲的？”

于此问题，笔者认为，为确保当事人利益最大化，一方面辩护律师在见证具结后应尽量以温和方式指出量刑意见的不合理之处，避免刺激司法机关；另一方面，不妨在审判阶段发掘新情节如预缴纳罚金、当事人在羁押期间表现良好等，亦或是在公安机关、人民检察院未以退赔与否作为量刑情节适用时将退赔等义务交由人民法院来组织，以出现新的量刑情节为由要求变更量刑建议。

三、犯罪工具之辩。

《刑法》第六十四条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”为刑事案件没收犯罪工具提供了法律依据。但除总则规定外，鲜有法规对何为犯罪工具进行界定，只有寥寥解释或批复对个案如何适用法律加以规制。

一般而言，如何界定涉案被扣押财物是否属于犯罪工具，一般应从以下角度进行考量：

1.专门性。即专门用于犯罪的财物或器具，而那种临时性或辅助性的财物或器具则不属于犯罪工具。

2.直接性。即犯罪工具对犯罪行为的完成起到了影响和作用。一般来讲犯罪工具对犯罪行为的完成具有决定性或推动性的作用，没有犯罪工具，犯罪是无法完成、难以实施的或是完成不迅速。

3.时间性。即犯罪工具应为犯罪人在实施犯罪的过程中所使用的财物或器具，该物如果在其他时间被合法使用，则不能成为犯罪工具。

本案中，笔者结合上述要点进行论述，取得H市人民法院认可，判决作出后C某手机被依法予以返还。

四、对此类犯罪中主观明知认定的思考——现行司法实践中的出卖既明知是否合理？

现行法律法规下，司法机关对行为人主观明知的认定逻辑是：在银行卡、电话卡开户时，银行、营业厅均会要求开户人签署《告知书》，其中载明了不得将银行卡、电话卡出租出借出售，否则有可能涉嫌刑事犯罪。故在取得银行卡后，一旦将银行卡出租出借出售交由他人使用，达到立案标准，公安机关即会依据两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，进而认定当事人已经被监管部门告知并实施行为，认定当事人具有主观明知。

然而笔者认为，此种做法在司法实践中缺乏合理性，具体理由是：

1.监管部门告知义务大多属于“形式履行”。

在公民办理银行卡、电话卡开户业务时，银行、营业厅均会要求开户人签署《告知书》，但大部营业员既不会要求当事人仔细阅读《告知书》内容，亦不会对当事人进行宣讲，只是催促告知当事人在底部签字即可，只是确保《告知书》可以作为呈堂证据提供。但此种情形下，当事人只是形式上接收到了此类讯息，实质并不清楚将三件套交由他人可能导致的严重后果。

不可否认的事实是，近年来国家针对电信网络诈骗的打击防范及相关宣传的力度不断加强，但此种泛泛的宣讲，亦不能作为认定当事人具有主观明知的有力证据。

2.基于好友亲朋信赖关系的交付行为不应认定为犯罪。

如本案，当事人C某系在多年好友的多次请求下，并以各种合法理由要求办卡，C某难以拒绝，遂办卡并交由其使用。司法实践中亦不乏此种情形。

但问题是，从社会一般人的角度出发，在监管部门失能的情况下，当事人根本不具有专业的法律知识去评判自己的行为合法与否。此种情况下好友亲朋以各种貌似合理的借口、以既往的良好关系要求其提供，并承诺给予部分利益，当事人根本没有能力去辨识、没有理由去拒绝。如这种行为仍继续加以打击，无疑增加社会对立面，为无辜公民烙下了犯罪人的钢印。

值得欣慰的是，在3月底两高一部出台了《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》，其中对当事人主观明知如何认定进一步做出要求，可以预见的是，在往后的司法实践中，因此种情形不幸涉案的当事人可能会大幅降低。