银行卡出售后挂失又补卡取现行为之辨析

银行卡出售后挂失又补卡取现行为之辨析

——河南金谋律师事务所  王洪生

案情：刘某介绍陈某出卖银行借记卡，赚取介绍费200元，陈某在开卡时开通网上银行。卖卡后刘某和陈某约定，让陈某注意其银行卡里的资金变动情况，有大额资金进入时让陈某将银行卡挂失，把钱取出后私分。某日陈某发现其银行卡进入20万元，和刘某商量后到银行挂失，把20万元取出后私分。

分歧意见：对于刘某和陈某行为如何定性，存在三种不同意见：

第一种意见，刘某和陈某认为自己的行为构成侵占罪。所取得20万元在陈某的银行卡内，该资金在法律形式上处于银行卡申领人的控制之下。故陈某对于其申领的银行卡内资金具有占有、支配权利，其挂失和补卡等行为均属于合法行为，其通过挂失、补卡方式支取资金的行为是将代为保管的他人财物占为己有，且拒不归还。

第二种意见，刘某和陈某的行为构成诈骗罪。陈某虽然是对以自己名义开通的银行卡办理挂失和补卡，但其向银行隐瞒了自己已将银行卡卖给他人，银行卡中的20万元系他人存入款项的事实，谎称是自己的存款，而使银行信以为真，为魏某办理了挂失、补卡、取款等相关业务，其在该过程中实施了欺骗行为。

第三种意见，刘某和陈某的行为构成盗窃罪。刘某和陈某采用银行卡挂失、补卡的方式，将他人存入到银行卡中的20万元全部取出，其行为属于以非法占有为目的，采取秘密窃取的方式，将他人财物占为己有。

评析意见：笔者同意第三种意见，理由如下：

刘某和陈某的行为不符合侵占罪的构成要件。陈某对已出售的银行卡无控制权，卡内资金既非其所有，亦非代为保管或遗忘物。其将该银行卡出售的行为，属于将实际支配控制权利转让给了他人。卡内现有的资金及资金往来均不在其保管或控制之下，亦不属于其所有。

刘某和陈某的行为不构成诈骗罪。刘某和陈某并无虚构事实、隐瞒真相的行为，其向银行办理挂失、补卡、取款等手续并未违反银行相关规定，刘某和陈某行为不符合诈骗罪行为特征。

刘某和陈某的行为构成盗窃罪。持卡人在购买了陈某的银行卡后，卡内资金在持卡人的占有下，虽然资金来源不合法，持卡人构成非法占有，刘某和陈某通过到银行挂失、补卡行为，属于改变占有的行为。

刘某和陈某的秘密窃取行为就是相对于持卡人改变占有的行为，不是对于银行而言，陈某到银行挂失、补卡行为是公开行为，不属于秘密窃取行为。刘某和陈某应以盗窃罪定罪处罚。