假冒商标罪非法经营数额认定

假冒商标罪非法经营数额认定

假冒注册商标罪非法经营数额的计算规则

总结司法解释的规定和司法实务中的做法，非法经营数额的计算规则大致可以划分为三类：（1）实际销售价格；（2）标价、实际销售平均价格；（3）市场中间价格

上述三种计算方法呈递进的关系，即当依照前一种方法无法认定非法经营数额时，才可适用后一种计算方法。

1. 已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。当具体案件中存在以销售的侵权产品时，则根据实际的销售价格的方法计算。行为人销售假冒商品时，要受市场供求关系的影响，价格可能低于“真品价”，也可能等于“真品价”，用实际的销售价格来计算，可以比较客观地反映假冒行为所造成的社会危害程度。对于存在不真实交易的情形，有证据证实的，应予以扣除。

案件：（2017）粤01刑终1296号吕某、卿某某假冒注册商标案

案件经过：2016年1月至7月19日间，被告人吕某、卿某某在其租赁的位于广州市荔湾区石围塘街龙珠围35号104房、荔湾区石围塘北街63号左一巷左二房，未经商标所有权人许可，加工生产并销售假冒“惠普”、“佳能”注册商标的硒鼓并从中牟利。其中，被告人吕某负责产品的生产加工、通过淘宝网店进行销售，被告人卿某某参与填写快递单、发货。关于已经销售的侵权产品数额认定问题。经查，广州市荔湾区石围塘街龙珠围35号104房的租房须知及收据证实吕某于2016年2月29日开始租赁该单元；吕某供称3月份之前，以及交易金额为125元、120元、95元、90元、80元、75元、65元、60元都是刷单交易。从有利于被告人的角度出发，法院采信其供述，认定2016年3月期间的交易属于刷单交易，将该部分交易金额从已经销售假冒产品的金额中予以剔除，故本案已经销售的侵权产品数额为人民币45298元。

非法经营数额的计算规则：本案中，被告人吕某通过加工生产并销售假冒“惠普”、“佳能”注册商标的硒鼓并从中获利，依据《知识产权解释》第十二条的规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。但本案中，存在不真实交易的情形，即实际的销售数额小于淘宝网店展示的销售金额，所以将该部分交易金额从已经销售假冒产品的金额中予以剔除。

2. 制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算

标价是指所查获的侵权产品商品标识上面所标注的价格，由于标记往往是跟商标同时附着于商品标签上面的，因此多数是正品（被侵权产品）价格或接近正品价格。在实践中，标价所记载的价格往往高出行为人的实际销售平均价格。

实际销售平均价格是指行为人归案时其已经销售部分的侵权产品的销售平均价，即实际销售的平均价格=实际销售总额÷实际销售总量

根据《知识产权解释》第十二条的规定，在对未销售部分侵权产品进行数额计算时，其价值应当以该产品标价或实际销售平均价格为依据，这种情况下到底是以标价计算还是以平均售价计算，应当以有利于被告人原则选择较低的价格确定非法经营额。因为行为人实际销售的平均价格更能体现其犯罪行为社会危害性的客观、准确，因此在有销售价格的情况下，实务中往往以实际销售平均价格计算犯罪数额。

案件：（2014）东中法知刑终字第9号王某某犯假冒注册商标罪二审刑事案

案件经过：2009年始，王某某在其承租的东莞市莞城区某某路3巷22号内，利用胶枪、鼓风机、封口机等工具生产制造假冒“HP”牌、“canon”牌的硒鼓。2013年6月28日，侦查机关在某某路3巷22号内抓获王某某，并当场缴获假冒的“HP”硒鼓206个（合计价值124810元）、“canon”硒鼓71个（合计价值36085元）以及封口机1台、防尘口罩1个等物品。

非法经营数额计算规则：关于本案硒鼓的价值认定问题，应优先按照实际销售的价格计算。本案在二审阶段，辩护人提出了15张单据作为新证据，欲证实本案侵权产品的实际销售价格。东莞市公安局某某分局对此进行了核实，联系了卢燕福，并做了两份询问笔录证实了王某某确有向科迪公司销售硒鼓，惠普2612A的硒鼓价格为50元/个。但其余的单据的销售情况是否属实则无法核实。东莞市人民检察院检察员不能排除其他单据的真实性，该疑点利益应当归于上诉人。因此根据15张单据中有显示型号的销售价格的情况，扣押侵权产品中的惠普CE505A的实际销售平均价格为70元/个，扣押已灌粉的26个，共1820元；惠普Q2612A的实际销售平均价格为50元/个，扣押已灌粉的49个，共2450元；惠普Q7553的实际销售平均价格为65元/个，扣押已灌粉的有9个，共585元；惠普CC388A的实际销售平均价格为83.3元/个，扣押已灌粉有8个，共666.4元；惠普C7516A的实际销售平均价格为200元，扣押已灌粉的有8个，共1600元。依据《知识产权解释》第十二条的规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，得出尚未销售的可以查清实际销售平均价格的惠普硒鼓的非法经营数额为1820元+2450元+585元+666.4元+1600元=7121.4元。

3. 侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

案例：（2016）粤03刑终2881号陈啸、左强假冒注册商标罪二审刑事案

案件经过：2015年6月底，被告人陈啸开始租用深圳市福田区某某村68栋307房，从华强北市场收购二手苹果手机及手机显示屏、耳机、充电线及带有苹果注册商标的外包装盒等配件，并雇用他人，通过更换手机屏幕等配件组装苹果手机，再使用带有苹果注册商标的外包装盒包装之后通过淘宝网店“标准数码HK”对外销售。被告人左强与被告人陈啸系表亲关系，被告人左强明知被告人陈啸以上述方式更换、组装并销售苹果手机，而仍协助其负责淘宝网店“标准数码HK”的售后服务。

2015年11月9日深圳市公安局福田分局对深圳市福田区某某村68栋307房进行检查，现场抓获被告人陈啸、左强，查获疑似假冒苹果手机323部、手机屏幕10个、耳机、充电器等配件及带有苹果注册商标的包装盒若干。

经苹果电脑贸易（上海）有限公司鉴别，上述其中102部iPhone6手机、29部iPhone6Plus手机为更换了手机屏幕的假冒苹果公司苹果注册商标的产品,10个手机屏幕及包装盒（包括内附的耳机、适配器及连接线）均为假冒苹果公司苹果注册商标的产品。

非法经营数额计算：本案中，被告人陈啸辩称其销售涉案手机的价格区间为1850元-4150元，根据新旧程度、型号、颜色、版本、内存区分具体有300余种价格；被告人左强辩称其等销售涉案手机的价格区间为2150-3800元不等；证人朱某青证称涉案手机的销售价格区间为2150-4650元不等；证人陈某、李某豪证称不清楚具体销售价格。被告人及证人关于实际销售价格区间的陈述差异较大，且具体销售价格种类繁多，而被告人陈啸当庭辩称淘宝销售记录中记载的是大部分没有更换过配件的手机销售记录，淘宝销售记录中亦显示为二手原装手机，无法与涉案131部被更换过屏幕的组装手机形成价格印证关系，故本案无法查清侵权产品的实际销售价格，应按被侵权产品的市场中间价格计算本案非法经营数额。深圳市价格认证中心以被侵权产品的市场中间价格为依据对涉案侵权产品进行价格鉴定（价值为人民币629178元），符合上述司法解释的相关规定，程序合法，应当作为认定本案非法经营数额的依据。

综上所述，非法经营数额的认定不是针对涉案侵权产品本身价值确认，不是对部分假冒配件、包装盒价值的认定，而是对假冒注册商标所及侵权产品实际销售价格、整体标价、或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。

法条链接

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《知识产权解释》）

第一条　未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

  （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

　 （二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

　 （三）其他情节严重的情形。

　　具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

　　（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

　　（三）其他情节特别严重的情形。

第二条　销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第三条　伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：

　　（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的；

　　（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；

　　（三）其他情节严重的情形。

　　具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上，或者非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十五万元以上的；

  （二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，或者非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；

　　（三）其他情节特别严重的情形。

第九条　刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。