发包人迟延支付与承包人权利

一、发包人迟延支付时，承包人权利概述

建设工程施工合同中，因发包人的原因造成承包人工期顺延的情形有：发包人迟延支付工程价款，未依约提供相关物资、条件，没有提供协助义务，发包人指定分包，工程变更等。其中支付工程价款为发包人的主要合同义务，未能及时支付工程款也是其常见的违约情形。

建筑业是低利润的劳动密集型行业，建筑公司一般无法也没有义务为发包人垫资施工。根据《民法典》第803条规定，如发包人迟延支付资金的，承包人可以视情形停窝工、顺延工期，并要求发包人承担违约责任。

二、承包人的索赔权利

（一）关于工程索赔

工程索赔是基于法律、施工合同以及工程建设惯例所产生的，由施工合同的一方向另一方提出补偿要求的行为。提出索赔一般需要提供相关证据。

（二）迟延支付时，承包人的索赔权和索赔程序

发包人迟延支付时，承包人可索赔的内容包括工程造价中的费用、利润，同时可以要求顺延工期。

索赔的成立需经过一系列程序，根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第19条的19.1款和19.2款规定，承包人的索赔需向监理人递交意向通知书、索赔报告、延续索赔通知和最终索赔报告，最终由发包人决定索赔处理的结果。

（三）承包人的索赔失权规则

《建设工程解释（一）》第10条第2款规定了工期顺延与否的判断规则。

1.如此规定的原因

工程索赔权对于承包人是重要的权利。根据本条规定，合同双方对该权利的消灭所进行的约定不一定会产生索赔权消灭的结果。从民法的理论上来说，权利可以放弃，但是鉴于发承包双方的关系并不对等，法律应当对这种“视为弃权行为、权利消灭的期限”的约定进行规制，才能达到真正的公平。住建部在《2018年建设工程解释（二）建议稿》中曾提出“仅以合同约定即判定承包人丧失工期顺延的权利，有违公平原则。”

在合同的实施过程中，会因很多因素导致承包人无法及时索赔，仅以合同约定来判断索赔是否失权是不公平的。因此住建部的说法是合理的。

另外，发包人在索赔期限以后也有可能认可顺延的申请，此时可将此行为认定为双方合意修改了原合同的约定。

2.索赔失权后，认定工期需顺延时需考虑的因素

第一，双方施工合同中有无明确的索赔失权的约定。

第二，如果允许权利人再行使权利，是否会违反诚信原则，使当事人间利益严重失衡（利益偏向承包人）。

第三，如果索赔原则上已失权了，双方时候有无达成一致的新约定，以修改了之前的失权条款。

三、因迟延支付导致的诉讼

（一）关于证明责任

在逾期竣工的情形下，发包人和承包人就逾期竣工的原因和责任主体存在争议的，因承包人是工程施工方，原则上应保证工期符合合同约定，故其若主张逾期竣工的原因不在己方的，应当对此承担举证责任。[1]

可见，当承包人主张工期顺延时，原则上应由其承担证明责任。具体应当包括：存在工期被延长的客观事实、发包人存在违约行为、发包人的违约行为与工期被延长之间存在因果关系。然而，实践当中承包人会遇到很多问题，比如合同履行时间过长、工期顺延的原因存在“多因一果”等情形，这些都会造成证明上的困难。因此法院需结合具体情况分配好证明责任，同时对双方责任的大小做好综合性认定。

（二）双方过错的认定

实践中一般不将拖延支付工程款的时间作为工期顺延的天数。在具体判断时要结合“发承包双方的过错”、“拖延支付与停窝工的因果关系”来综合判断。

比如，发包人拒绝支付是因为承包人本身的工期延误、质量不符合约定等情况的；施工合同并未约定拖延支付构成工期顺延的事由且明显没有顺延工期必要的，这里的必要性需结合拖欠费用的多少以及承包人的付款能力；合同双方有垫资的约定的。如有这些情形，都需要谨慎判断工期顺延的情形。

1.承包人的减损义务

因发包人过错导致的停窝工，在计算停工时间时，需根据《民法典》第591条，考虑到承包人自身的减损义务。即承包人应在合理的时间内做出必要决定，撤回对施工场所非必须的占有状态、减少非必须的成本投入。

若承包人未在合理期间内作出决定，并放任损失夸大的，则超出合理期间部分的时间不应计入停工时间。

2.混合过错下，工期迟延的责任认定

当过错原因可以厘清时，首先找出主要的迟延原因，分析出双方的过错程度、过错与损失之间的因果关系大小，确定最终损失所占比例。然后找出次要的迟延原因，并用同样方法分析出损失的比例。最终结合所有的原因认定出工期迟延的责任承担比例。

过错原因无法厘清时，往往是因为双方都没有保存好工期迟延的证据。此时需结合现有的证据和证明责任，由法庭酌情判断。

四、发包人迟延支付的法律后果

（一）施工合同有效的

承包人除了可要求发包人继续支付剩余的工程款以外，还可要求赔偿停窝工等相应的损失。

1.停窝工的定义

停工是指工程施工停止。窝工是指承包人所安排的工人、机械超过了实际施工需要，导致工人、机械的效用不能有效发挥。[2]

2.承包人停窝工损失的请求权基础

《民法典》第583条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”同时，《民法典》第803条、第804条又进一步规定了因发包人原因造成停窝工的损害赔偿责任，以上3条法律共同构成了承包人此时的请求权基础。

3.关于停窝工的损失事项与工程索赔的内容有相似。实践中事先约定发包人迟延支付违约责任计算方法的情况很少，也很少有鉴定机构能做停窝工损失的鉴定。

（二）施工合同无效的

合同无效时，承包人除了可要求发包人折价补偿工程款以外，还可要求赔偿相应的损失。

关于损失的大小，可由提出主张的当事人举证证明其实际遭受的损失，但有时实际损失较难举证，如法官按照一方举证不能来认定事实，则对于该当事人很不公平。

如果当事人双方在合同中对工程质量、价款有明确约定的，此时法官虽没有释明的义务，但按照《建设工程解释（一）》第6条第2款的规定，一方当事人可以请求“参照”合同关于“质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容”的约定确定相应损失赔偿额。由于这些条款均是当事人的真实意思表示，具有很好的参考价值。

司法解释使用了“参照”而非“按照”，说明没有将合同当作有效合同来处理。

合同无效的诉讼中，可参照条款包括与工程结算有关的约定，比如：工程造价、工期进度、质量、保修等约定。不过违约责任条款是建立合同有效的前提下，不应“参照适用”。

（三）施工合同解除的

关于合同解除的原则性规定为：只有当合同一方存在根本性违约的情形下，守约方才可依法行使法定的合同解除权。根据《民法典》第563条第1款第2、3项，若发包人存在迟延支付工程价款并符合这2项情形的，承包人可依法行使合同解除权。早在《2004年建设工程解释》第9条中，也有相似的规定。

关于合同解除后的法律后果，一般来说，承包人的投入都物化到了建设工程中，发包人没有返还财产的必要。只要质量符合约定，则双方合同义务以折价补偿加损害赔偿为主。

五、对承包人的建议

承包人应做好完善的工程管理：注重签证管理、培养及时索赔的意识。由于承包人在诉讼中具有提供证据以证明发包人存在过错的证明责任，也应当提前做好取证工作。

注：

[1]最高人民法院民事审判第一庭编著.最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用， 北京：人民法院出版社, 2021.04.第328页。

[2]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编. 中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三）. 北京：人民法院出版社, 2020.07.第1980页。