工期延误索赔的应对

工程管理中可能会遇到各种类型的纠纷，其中工期延误、工期顺延的索赔乃至诉讼是其中很常见的一种。承包人、施工人可能一般不会遇到这种纠纷，但一旦遇到了，就是一笔很大的支出，因此平时不得不加以重视。笔者尝试介绍一下承包人在各阶段的一些应对措施：

一、合同订立阶段的应对措施

面对甲方过高的工期要求，承包人的履约风险从合同签订时就应当关注，如发包人的招标条件过于苛刻，承包人对此就应当谨慎，必要时可对招标文件的实质性内容做出适当回应，比如违约金、罚款的计算方法、是否有封顶金额的限制。

当发包人对于工期要求较高的，承包人在施工过程中应当加强对工期控制的管理措施，同时加强对工期顺延的签证管理措施并及时提出工期索赔。

二、承包人需及时主张工期顺延

由于承包人在诉讼中具有提供证据以证明发包人存在过错的证明责任，因此应当提前做好取证工作。实践中，工程变更在所难免。签证管理是工程合同管理的重要一环，尤其是工期签证的办理必须及时。工程签证不及时、不规范都将影响到索赔和工程款的结算。在有些案件中，承包人因工期延误的被索赔金额甚至会超过工程款的金额。

签证不是证明事实的唯一证据，参照《建设工程解释（一）》第20条规定，因设计变更的产生的实际证据，比如联系函、复函、工程联系单、备忘录等相关材料，都可以证明一定事实。然而这些事实是否必然导致停工、工期顺延，承包人仍负有证明责任。因此，承包人必须注意到书面签证和索赔的重要性。

《建设工程解释（一）》第10条第2款规定了工期顺延与否的判断规则。作为承包人，应仔细审视所签订的施工合同，如果其中有关于这类“索赔失权规则”的约定的，切不可掉以轻心，必须第一时间将此内容列为合同交底的重要环节。

三、诉讼、仲裁阶段的应对措施

（一）合同无效发包人仍可主张工期延误责任

建设工程无效，其中关于工期延误的违约责任条款也应当无效。但这并不意味着发包人不能向承包人主张工期延误的损害赔偿责任，否则承包人可能会因合同无效而获利，这会导致合同双方的利益失衡。笔者认为，在适用逾期竣工的损害赔偿责任时，仍应当参照该违约责任条款。

根据通说，该责任性质为缔约过失责任，发包人只能主张信赖利益的损失，对于尚未产生的可得利益，只有当其在损失确定后另行主张了。另外，根据《建设工程解释（一）》第6条第2款的规定，在确定具体损失大小时，可以参照合同的相关条款来对损失额作出赔偿。

（二）承包人主张工程款的，应考虑反诉可能

承包人向发包人主张，要求根据合同约定支付剩余工程款的，这是其正当权利。然而笔者认为，承包人在起诉前应考虑到发包人反诉的可能性。因为若反诉理由成立，不但可免去发包人本身的违约责任，甚至承包人自己的违约责任涉及的金额可能会超过其剩余工程款的主张。

因此若承包人手中证据不足以抵销发包人可能提出的反诉主张的，为了避免进一步损失，笔者建议可考虑非诉讼方案解决双方的争议。

（三）证明责任相关问题

1.承包人主张工期顺延的证明责任

当承包人主张工期顺延时，原则上应由其承担证明责任。具体应当包括：存在工期被延长的客观事实、发包人存在违约行为、发包人的违约行为与工期被延长之间存在因果关系。然而，实践当中承包人会遇到很多问题，比如合同履行时间过长、工期顺延的原因存在“多因一果”等情形，这些都会造成证明上的困难。因此法院需结合具体情况分配好证明责任，同时对双方责任的大小做好综合性认定。

2.承包人应承担申请鉴定的证明责任

在逾期竣工的情形下，发包人和承包人就逾期竣工的原因和责任主体存在争议的，因承包人是工程施工方，原则上应保证工期符合合同约定，故其若主张逾期竣工的原因不在己方的，应当对此承担举证责任。[1]

（四）发包人主张成立时的违约金问题

《民法典》第585条是关于违约金的规定。一般来说，违约金条款是在合同有效的前提下，对于双方损失的一种事先约定。违约金可带有一定的惩罚性，往往会超过守约方的实际损失。法官在审理时，原则上不会主动审查违约金与实际损失间的大小差距，但是违约一方可提出将违约金调低的主张，同时守约的一方也可以提出调高违约金的主张。关于调整违约金的方法和证明责任可参考《民法典会议纪要》第11条的第2、3款。

在工程延期竣工时，约定了违约金条款对发包人的另一好处便是无须证明自己的损失大小。而对于承包人来说，应证明到发包人的实际损失，否则违约损失可能会是很惊人的。符合条件的情况下，法官会根据具体情况，在约定的金额以下酌定违约金大小。法官考虑的依据为发包人在不违约时可获得的收益以及承包人的过错大小。

四、结语

从合同签订时起，承包人就应当对工程合同管理重视起来，如果双方明确约定了工期，应当有工期等于利润的意识。

注：

[1]最高人民法院民事审判第一庭编著.最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用， 北京：人民法院出版社, 2021.04.第328页。