开设赌场罪“情节严重”认定
实践中遇到的开设赌场案件，绝大多数都是对境外赌博公司、网站的代理或者直接在境外从事相关工作，换言之，真正的主犯很少出现在案件中。诚然，主犯未到案不影响从犯的定罪量刑，但主犯未到案，往往容易导致案件的错误认定。众所周知，《刑法》及其司法解释对开设赌场的成立与“情节严重”的认定门槛很低，这就要求在认定“情节严重”的时候一定要谨慎，避免社会危害性较小的从犯获得过重处罚。
——叶谋发律师
一、开设赌场罪中主从犯的关系与量刑
较久之前，笔者便指出，网络开设赌场案件中存在三个类型的主从犯关系，即“代理人与网站设立者之间的主从犯关系”、“代理人之间的主从犯关系”以及“明知而提供帮助行为的主从犯关系”（参见叶谋发《网络赌博犯罪研究》）。
关于“代理人与网站设立者之间的主从犯关系”，强调的是原始网络赌场的设立者、管理者与为境外赌博公司网站提供代理的行为人之间的关系，这不难理解；
关于“代理人之间的主从犯关系”，由于代理人与原始网络赌场的设立者、管理者基本上属于主从犯关系，故这里强调的是要注意区分代理人之间在犯罪中所起作用大小，以此做到准确量刑；
关于“明知而提供帮助行为的主从犯关系”，强调的是其他提供技术、通讯支持人员，不能直接以获利金额认定主犯，而是依然要基于行为人在共同犯罪中所起作用为前提（参见叶谋发《违法所得在量刑中的地位与辩护》）。
前述说法无不强调准确判断行为人在犯罪中所起作用大小的重要性。由于网络赌博犯罪中动辄上亿流水、几千万获利，与相关司法解释规定的“赌资30万或者获利3万”即属于“情节严重”相比，完全是小巫见大巫。《刑法修正案（十一）》后，开设赌场罪刑期为“5年以下有期徒刑”和“5年以上10年以下有期徒刑”两档。
正因如此，才要强调并且必须细分行为人在犯罪中所起作用大小。理由在于，面对轻易超出司法解释规定的“情节严重”标准几十、几百、上千、上万倍的现实，《刑法》却只规定了“两档”量刑，即使司法实践依法认定“从犯”，在《刑法修正案（十一）》之后，也必然导致量刑畸重。
正确的做法是将《刑法》对本罪的量刑尽可能理解为更多的幅度。例如，本罪最高法定刑为10年以下有期徒刑，那么就可以认为本罪存在20个单位的量刑幅度，每一个单位分别对应6个月有期徒刑（当然，根据案件不同情况，也可以是10个、30个甚至100个）。如此一来，细分行为人在犯罪过程中所起作用大小才具有逻辑前提，量刑也得以更加均衡。
总而言之，对于开设赌场案件中的从犯，应当尽可能避免适用“情节严重”的量刑幅度。
二、开设赌场罪“赌资”达到“情节严重”的认定
从现实的角度考量，赌资达到情节严重也许并不困难，甚至可以说是轻而易举。但是如果结合证据考量，如何证明赌资已经达到情节严重，便不是一个轻易能回答的问题。
如前所述，一方面，网络赌博犯罪的公司、服务器等“大本营”大多数均在境外，另一方面，真正到案的人员基本为从犯，这就导致客观数据的缺失。
事实上，在这种情况下，如果还是要通过证明“赌资”达到司法解释规定的“情节严重”标准，就只能通过各种技术措施提取赌博网站中原始介质的数据，但这难度可想而知。
换言之，实践中很少案件能够在符合证据合法性、真实性和关联性的前提下成功证明案件涉及的赌资达到“情节严重”的程度。这时候作为辩护人应当清醒认识到，既然没有证据证明整个公司网站的赌资达到“情节严重”，虽然无法否定存在赌博公司，但至少可以在“程度上”进行辩护，换言之，既然主犯都基于“疑罪从轻”对其适用5年以下有期徒刑，从犯更应该据此从轻、减轻或者免除处罚。
三、开设赌场罪“获利”达到“情节严重”的认定
与赌资不同，对获利的认定难度要小很多。因为到案人员与未到案的主犯和公司构成共同犯罪，故每个行为人的获利可以累积计算作为整个赌博公司的获利数额。
但这不意味着对获利达到情节严重的证明就不存在任何问题。具体而言，实践中对赌博公司获利的证明往往依靠被告人的供述与辩解，如果存在其他书面证据，例如发工资的转账记录以及与转账数额对得上的“工资发放表”等，此时对获利的认定基本上达到证据确实、充分程度（不考虑合法性），但一旦缺失相关书面证据，此时相当于仅依靠被告人供述与辩解认定犯罪行为是否成立以及是否达到“情节严重”。此时，也可以主张“就低认定”。
除此之外，网络开设赌场案涉及的电子证据合法性、真实性等问题也是一个值得专门思考的话题，从证据法角度而言，当然也和“情节严重”认定相关，但限于篇幅，笔者在此不展开，将在将来的文章中专门讨论：刑事电子证据在网络赌博犯罪中的质证。
总而言之，本文仅仅就开设赌场罪中出现的量刑不均衡问题进行探讨，剖析得并不全面，给出的方案也不完美，期待自己或者其他同行将来能对此进行更为深入的探讨。
