违法所得在量刑中的地位与辩护
违法所得是重要的定罪量刑情节。具体而言，它既可能作为立案追诉标准，也可能作为法定升格刑条件；既可能是法定量刑情节，也可能是酌定量刑情节。结合司法实践来看，相比定罪领域，在量刑中研究违法所得问题更具有现实意义。
——叶谋发律师
违法所得可谓“律师必争之地”，当其作为立案追诉标准时，律师往往会力争案件中行为人违法所得未达到法定追诉标准，但是，由于违法所得往往只是作为诸多追诉标准之一且在具体案件中并不难证明，这种辩护设想并不能完美实现；当其作为法定升格刑时，律师往往会力争案件中行为人违法所得未达到下一个法定升格刑数额，但在承认符合立案追诉标准后所做的此类努力，一般是基于证据问题（现有证据无法确实、充分证明行为人获利达某种程度）提出的意见，这不是本文探讨的主要内容；当违法所得作为法定或酌定从轻、减轻处罚情节时，律师往往会以“退赔”方式争取降低违法所得（甚至犯罪数额），以此争取从轻、减轻处罚或者缓刑的适用，由于司法实践对此类辩护意见的回应并不统一，因此这也是本文探讨的主要内容。
对此，本文主要以网络开设赌场与电信网络诈骗为例，对前述问题进行梳理并为司法实践处理此类问题提供思路。
一、作为法定追诉标准与量刑条件的违法所得与辩护
根据2010年两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“网络赌博司法解释”）可知，网络开设赌场抽头渔利达3万元即构成开设赌场罪中的“情节严重”，法定刑直接在5年以上10年以下有期徒刑。
如此看来，网络开设赌场罪中的获利似乎为法定量刑情节，法院可直接据此确定行为人刑期范围？然而事实上并非如此。
首先，《刑法》第三百零三条只规定“开设赌场的”，是典型的简单罪状，因此对本罪实行行为的理解应当围绕开设赌场的固有含义展开，即“管理+支配赌场与人员并从中获利”（参见叶谋发 《网络赌博犯罪研究》）。
其次，《网络赌博司法解释》“二”中虽然对开设赌场共同犯罪明确作出规定，且对提供资金结算支持、技术通讯支持等人员分别规定了“成立共同犯罪”与“成立情节严重”的情形，但是司法解释不能“创设实行行为”，换言之，是否成立共同犯罪以及是否属于开设赌场罪（共同犯罪）中的“情节严重”，应当根据行为人在共同犯罪中所起作用来认定，退一步来看，即使认为司法解释可以规定“情节严重”，那也只是一种笼统规定，既可能是对共同正犯“情节严重”认定（适用5-10年有期徒刑刑期），也可能是对从犯情节严重认定（先从轻、减轻处罚再确定“情节严重”），应当结合具体案件进行分析（当然，如后所述，实践中的案件往往是从犯）。
综上所述，《网络赌博司法解释》对获利的规定，当其适用对象为正犯（或者说实行犯）或共同正犯时，为法定量刑情节；当其适用对象为从犯时，为酌定处罚情节。
关于前述解释，尽管笔者自认为具有合理性，但是司法实践做法却不统一。
案例1:境外赌博网站在国内有多个代理，甲为某代理提供软件开发的技术支持，获利1万元。甲认罪认罚，检察院对其提出4年六个月的量刑建议。
案例2:乙在境外某赌博公司下设分公司的技术部门为公司提供软件开发的技术支持，获利100万元。乙认罪认罚，检察院对其提出4年六个月的量刑建议。
问题显而易见，为什么一个获利1万元一个获利100万元，量刑建议均为四年六个月？
针对案例1，辩护律师提出甲系开设赌场罪的从犯且获利较少，建议适用缓刑。承办检察官回应：不能只看获利，要看具体犯罪中的作用，甲是赌博代理中为数不多的技术人员，只能从轻处罚不能减轻处罚。
针对案例2，辩护律师提出乙虽然获利较多，但应当看其在具体犯罪中的作用，建议适用缓刑。承办检察官回应：不能只看作用，应首先考虑获利，乙虽然是底层技术人员但获利较多，只能从轻处罚不能减轻处罚。
笔者认为，正是未能准确理解“违法所得”在网络赌博犯罪中的地位才造成前述“错位时空”局面。
如前所述，《网络赌博司法解释》对获利的规定，当其适用对象为正犯（或者说实行犯）或共同正犯时，为法定量刑情节；当其适用对象为从犯时，为酌定处罚情节。在绝大多数网络开设赌场罪案件中行为人皆为从犯，因此，应当首先考察行为人在共同犯罪中所起作用，对其进行从轻、减轻处罚（笔者认为一般至少要减轻），在此基础上才考虑违法所得，而此时的违法所得仅仅为“分赃”性质而已，只能作为酌定从重处罚依据，且如果行为人能够完成“退赔”，则不应当再进行从重处罚。
因此，对案例1和案例2，应当首先“排除违法所得”，仅仅考虑甲乙在犯罪中所起作用，而后再考虑获利问题。如此看来，前述量刑建议皆畸重。
二、作为酌定量刑情节的违法所得与辩护
根据2016年两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“电信诈骗司法解释”）可知，电信网络诈骗数额达3000元以上、30000万以上、500000元以上的，即分别达到诈骗数额较大、巨大和特别巨大的标准，法定刑分别为3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑以及10年以上有期徒刑、无期徒刑。
众所周知，决定诈骗犯罪法定刑适用的是犯罪数额而不是违法所得。虽然常见的情形是：在共同犯罪当中，主犯违法所得往往大于从犯，其量刑也远远重于从犯。但不排除在特殊情况下，在共同犯罪中所起作用较小的从犯违法所得等于甚至大于是主犯，假设真的出现该种情形，也应当坚持对从犯的量刑远远低于主犯，而后再考虑违法所得问题，总之，不能以常见的事实代替规范内容本身。
值得考虑的是，能否以“退赔”方式降低犯罪数额的认定？
案例3:丙诈骗50万元（法定刑10年以上有期徒刑、无期徒刑），立案侦查后能够退出48万违法所得，此时能否认定犯罪数额为2万（法定刑为3年以下有期徒刑）？
从刑法理论来看，除非犯罪完成后当场、及时退还相应财产，否则犯罪既遂不能逆转，但从司法实践来看，却存在案发后通过退还财产降低法定刑幅度的可能性。例如，根据2022年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》实施细则规定“归案前自动将赃物归还被害人的，减少基准刑的50%以下”。
由此可见，只要行为人能够退还赃款便能够获得较大幅度的从宽处理。
具体到案例3，丙的量刑起点本为10年有期徒刑，根据刑法理论，即使退赔48万也最低也需要判处10年，但这种结论不具有合法性。但是，直接认定犯罪数额2万适用3年以下有期徒刑同样不具有合理性。于是，我们面临一种尴尬局面：要么坚持犯罪既遂理论导致可能损害被害人权益以及量刑不均衡；要么认可退赔可减少犯罪数额而导致“以钱买刑”。
如何处理前述尴尬局面，本文提出以下方法：
如果电信诈骗案件中，行为人仅为一人，此时全部犯罪数额皆为违法所得，即使行为人完成退赔也不能突破犯罪既遂理论、降低法定刑幅度；
如果电信诈骗案件中，行为人为二人以上，则对主犯即使其完成退赔，同样不能突破犯罪既遂理论、降低法定刑幅度，但是对于从犯，如果运用“从轻、减轻处罚”等量刑原则尚不足以体现罪刑相适应的，可以以退赔方式减少犯罪数额。
最后还需要考虑的是违法所得与缓刑适用的关系是什么？
实践中对被告人适用缓刑很大程度上以“退赔全部违法所得”为前提。笔者认为该做法并不合理，但无奈于司法现状如此，不得不考虑应对之策。
笔者认为，当违法所得作为法定量刑情节时，例如前述网络开设赌场罪主犯的获利，缓刑适用以“退赔全部违法所得”为前提，具有合理性，且律师在这种情况下争取缓刑的辩护空间确实很小。
但是，当违法所得仅仅作为酌定量刑情节时，即使行为人未能退还违法所得，律师也不能放弃争取缓刑。
案例4:丁进入一家诈骗公司，在公司底层做所谓的销售员，案发后与其地位和作用相当的同案犯由于及时退赔并预缴罚金，获得了缓刑判决，但是当事人由于家庭经济困难以及家属法律意识不够等原因，未能及时完成退赔和预缴罚金，未能获得缓刑，判处有期徒刑4年。
如果无法区分违法所得在不同罪名、不同案件以及不同行为人所具有的不同含义，对于案例4许多律师会主张放弃上诉。但是，根据本文观点，案例4的丁的违法所得仅系酌定量刑因素且其系从犯，而缓刑适用条件为犯罪情节较轻、具有悔罪表现、没有再犯危险等。
如果能够证明一审期间丁或其家属为完成退赃做了许多努力，便能得出“具有悔罪表现”和“没有再犯危险”的结论。而在二审中确实退赔后，即可实现“犯罪情节较轻”目的。
案例4是笔者亲身经历的“詹某诈骗案”，在家属配合和努力下，成功将四年有期徒刑改判为三年有期徒刑同时适用缓刑。当然，这离不开对违法所得的准确理解与运用。
总而言之，作为司法工作人员，要准确区分不同违法所得在不同罪名、不同案件和不同行为人中所具有的不同含义，以此实现公正裁判；作为律师，也要对违法所得有清醒认识，以此做到精准辩护。
