在保健品诈骗中，犯罪金额应当如何计算？是否应当扣除成本？

在保健品诈骗中，犯罪金额应当如何计算？是否应当扣除成本？

作者：广东瀛双律师事务所 乔治律师

根据刑法以及刑事司法理论，诈骗罪是以非法占有为目的，采取虚构事实隐瞒真相的方式，骗取数额较大公私财物的行为。在涉及保健品诈骗领域的司法实践中，对于诈骗罪本身的认定就比较复杂。笔者在《在涉保健品诈骗中，如何区分夸张性宣传与诈骗行为？》已详述，在此不再赘述。而针对已经构成诈骗罪的情况下，犯罪金额如何计算，在司法实践中也是饱受争议。

众所周知，诈骗罪属于财产犯罪，而财产犯罪的一个很重要的属性就是，通过犯罪金额，从而对嫌疑人定罪量刑。例如，最高人民法院、最高人民检察院印发的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第一条就规定了犯罪金额所对应的刑期，即，“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’”。结合刑法对诈骗罪的规定，犯罪金额在3000元-10000元的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；犯罪数额在30000元-100000元的，处三年以上十年以下有期徒刑；犯罪金额达到500000元的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

从上述规定也可以看出，在诈骗罪领域，犯罪金额的认定，直接决定了嫌疑人“量刑”的幅度。虽然刑法或者司法解释，仅仅是将犯罪的金额进行列举式规定，但是，在实际案件处理过程中由于案情的特殊性，犯罪金额的计算必然会产生很大的争议，这也成为了控辩双方的“必争之地”。

具有典型意义的诈骗，其实是被害人的资金流向了嫌疑人，被害人的损失与嫌疑人的获利，均作为犯罪金额（因为两者存在对等关系）。例如，北京市一中院刚刚审理的一起诈骗案【（2022）京01刑终189号】：2020年1月至2月间，嫌疑人虚构成立某集团需要用钱、可以令被害人担任某集团子公司董事长等事实，以借款为名多次骗取被害人钱款共计人民币58599.99元。北京市一中院认为，嫌疑人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在该案中，被害人损失5.8万元，嫌疑人获利5.8万元，存在对等关系。因此，在该类型的诈骗案中，犯罪金额的计算并无太大争议。

但是，在涉及保健品销售类型的诈骗案件中，必然会存在双向给付问题，即，嫌疑人将保健品销售给被害人，而被害人从而在获取了相应保健品的基础上，给付了高于保健品生产价的钱款给嫌疑人。而在此基础上，毕竟被害人取得了具有一定价值的保健品，在计算犯罪金额时，是否应当将保健品本身的价值进行相应扣减？

简单讲，目前司法实践中，存在以下两种观点：

第一种观点是，在存在双向给付的情况下，应当扣减掉被害人实际所得到的部分，即以取得与损失的差额，即被害人实际遭受的损失认定诈骗数额。例如，福建省福州市仓山区人民法院审理的【（2019）闽0104刑初370号】一案，在套路贷诈骗案件中，福建省福州市仓山区人民法院庄李洁法官在评价本案中提到：“因诈骗罪系侵财型犯罪，从主客观相一致原则及罪行相适应原则出发，在认定诈骗数额时，整体财产犯罪说在依法打击‘套路贷’这种新型诈骗犯罪同时更能达到纠正错位利益的目的。此外，这种观点在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》及最高人民法院研究室作出的《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》中均予以体现。因此，“套路贷”诈骗犯罪中，若被害人已结清借款的情况，被告人诈骗既遂金额为被害人实际还款与实际出借金额的差额部分。”

第二种观点是，不考虑被害人的取得的财产，而以嫌疑人骗取到的金额，作为犯罪的数额。换言之，在存在双向给付的案件中，即使嫌疑人向被害人交付了相应的对价，该对价仅仅是嫌疑人为了获取被害人信任的“犯罪工具”，不能作为衡量诈骗罪“轻重”的法定因素，诈骗的数额以被害人向嫌疑人交付的钱款为准。例如，重庆市第一中级人民法院审理的【（2016）渝01刑终1041号】案件：2016年4月，嫌疑人用表面含黄金而内部不含黄金的假金条冒充真金条的方式进行典当。法院认为，“在犯罪过程中，被害人正是基于该金条表面含金，才产生的错误认识，尽管犯罪成本的多少会影响被告人犯罪行为实际获取的利益和影响被害人的损失，但该犯罪成本的付出正是为了使得诈骗行为能够顺利实施，从而达到犯罪目的。故该金条应视为作案工具依法予以没收，而不应认为可能影响被害人的损失从而从犯罪数额中扣除。”

从法律逻辑的角度讲，笔者认为，当保健品本身真实、合法且具有实用价值的情况下，第一种观点更为合理。理由如下：

（一）诈骗犯罪不同于一般的暴力犯罪，其形式表现为多种多样。例如在保健品诈骗案件中，从目前的司法实践出发，一般分为两种情形，第一种，生产、销售的“保健品”本身质量不合格，甚至可能会包含有毒有害物质。而在此种情况下，所谓的“保健品”更类似于犯罪的工具。第二种情形是生产的保健品本身合格且对被害者身体具有价值，但是涉案公司在销售过程中因存在虚构事实、隐瞒真相的行为，从而涉嫌诈骗罪。

第一种情形中，针对犯罪工具，刑法第六十四条明文规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”因此，当“保健品”成为犯罪的工具时，依法应当没收，不应当在犯罪数额中予以扣除。

2022年最高人民法院印发的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》中也提到：“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。”在最高人民检察院关于印发《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》中，关于诈骗数额的认定的认定，也规定：“犯罪嫌疑人为实施犯罪购买作案工具、伪装道具、租用场地、交通工具甚至雇佣他人等诈骗成本不能从诈骗数额中扣除。”因此，当不合格的“保健品”本身没有价值的情况下，不应当从犯罪金额中扣除。

值得讨论的是第二种情形，即，生产的保健品本身合格且对被害者身体具有价值的情况下，笔者认为应当将该部分金额扣除。

同样在最高人民检察院关于印发《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》中，关于诈骗数额的认定的认定，同时规定了：“对通过向被害人交付一定货币，进而骗取其信任并实施诈骗的，由于货币具有流通性和经济价值，该部分货币可以从诈骗数额中扣除。”由此可以看出，最高人民检察在审视是否应当扣除金额时，主要考虑到“货币具有流通性和经济价值”从而主张从犯罪金额中将该部分扣除。

故，笔者认为，从这个角度出发，当涉案的保健品本身合格且具有经济价值的情况下，应当同与“货币”采取同一的处理手法，从犯罪金额中扣除。

（二）从犯罪的本质讲，犯罪的本质是法益侵犯，而针对财产犯罪，或者更具体讲，针对诈骗罪，其本质上是为了保护财产法益。而当嫌疑人向被害人所支付或者支出的财物能够起到弥补被害人损失的情况下，相当于修复了被犯罪行为所破坏的法益，因此，在量刑的过程中，应当将该部分金额予以扣除。

例如在保健品诈骗案件中，合格且有价值的保健品对于被害人不仅不会产生身体上的危害，甚至在某种程度上还会修补被害人可能被损害的身体。而在此种情况下，被害人向嫌疑人交付财产的目的恰恰是为了调节身体机体功能，虽然并未达到嫌疑人宣传时所承诺的情形，但是对被害人的身体起到调解作用，从一定意义上弥补了因交付财产而受到的财产损失。故，笔者认为，应当将保健品的成本价格从犯罪金额中予以剔除。

根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（1996年）第2条规定：“利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。”（虽然该司法解释已经失效，但仍具有参考价值，该司法解释的主要条款仍散见于现行有效的司法解释中）。体系解释，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条，在认定信用卡诈骗时，恶意透支的数额，也是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金。河北省邢台市桥东区人民法院魏茜法官在审理【（2019）冀0502刑初248号】案件，考究案件的犯罪金额时，也认为“诈骗犯罪的数额应当以行为人诈骗实际取得的数额为基准，扣除已支付的租金，以被害人的实际损失认定为犯罪数额。”

例如在上海市高级人民法院金俊法官在评析【（2016）沪01刑终1036号】案时，虽然认为“以赠送低质低价产品为饵，电话推销虚假商品的，应当认定行为人具有非法占有目的，构成诈骗罪”，同时也表示：“附赠产品的实际价值，除能够满足消费者部分目标价值需求外，不应当从诈骗数额中予以扣除。”反向推之，当产品的实际价值满足了消费者的目标价值需求时，可以从诈骗数额中予以扣除。

与之相类似，而在保健品诈骗案件中，作为保健品本身具备经济价值，能够进入市场流通和交换，具有独立的价值。而且，合格且具有价值的保健品对被害人而言，能够满足其部分的目标价值需求。简言之，对于被害人，保健品是有用的，其愿意支付相应对价来获取。那么，该部分保健品的市场交换价值就可以发挥弥补被害人财产损失的作用，也就可以从诈骗金额中予以扣除。