担保的从属性对担保合同效力的影响以及担保合同无效后的责任承担问题

引言：担保一般是指债的担保，是当事人依据法律规定或双方约定，以债务人或者第三人的特定财产或信用担保债权实现和债务履行的制度，包括“物保”如抵押、质押、留置，“人保”如保证，“金钱担保”如定金。从担保的定义可以看出，其产生的目的就是为了担保主债务的履行，是附随主债权债务合同的，从属性（或者叫“附随性”）是担保的基本属性。

担保的从属性具体表现为五个方面：

1、成立上的从属性。担保的设立须以主债权的存在或者将来存在为前提，主债权不存在，担保也无从谈起；

2、消灭上的从属性。根据《民法典》393条“主债权全部消灭的，担保物权消灭”（但根据范围上的从属性，主债权部分消灭，担保物权在内容上和范围上也相应缩减）；

3、转移上的从属性。根据《民法典》547条“债权人转移债权时，受让人取得与债权有关的从权力，但是该从权力专属于债权人自身的除外”；

4、效力上的从属性。根据《民法典》第388条“主合同无效，担保合同无效，抵押权或者质权未设立”；

5、内容和范围上的从属性。担保的范围以主债权的范围为限（小于等于主债权，不得超出主债权范围）。

担保往往以合同的形式设立，而合同的效力问题是合同的根本。因此本文将着重讨论担保制度效力上的从属性，主要分为以下几个部分：

一、担保合同中排除担保合同效力上从属性条款的效力问题；

二、担保合同无效时提供担保的第三人的责任承担问题；

三、担保合同无效反担保合同的效力问题；

四、担保合同无效反担保人的责任承担问题。

一、担保合同中排除担保合同效力上从属性条款的效力问题

 根据《民法典担保制度解释》第2条第一款规定“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但法律另有规定的除外。”

上述法律条文有以下两个层面的理解：

首先，担保合同中若存在担保合同效力独立于主合同效力的约定定（如“本担保合同独立于主合同单独生效，主合同无效不影响本合同效力”“主合同无效担保人仍须承担本合同约定的担保责任”等独立性约定）无效。

其次，若主合同有效担保合同中关于担保合同独立于主合同生效的无效条款并不影响担保合同的整体效力，只要担保合同符合合同生效的要件，该担保合同仍然有效。

最后，《民法典担保制度解释》第2条第一款“但书”内容以及第二款实际上规定了在法律有明确规定的情况下，可以对担保的从属性作出有限突破，“独立保函”可以视为是对担保从属性的突破。

二、担保合同无效时提供担保的第三人的责任承担问题

根据《民法典担保制度解释》第17条第二款规定“主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”从上述法律条文可以看出，当主合同无效导致担保合同无效时，法律规定的担保人应当承担的责任是以“赔偿责任”表述的，表明此时担保人不需要承担担保责任，取而代之的应当是一种“缔约过失责任”。因为根据担保的从属性原则，当主合同无效时担保合同自然无效，该种无效应当是自始无效、全部无效。自然地，担保合同中关于担保责任的约定也不发生法律效力，转而需要按照担保人的过错程度承担相应的缔约过失责任，而且该种责任应当以债务人未能清偿的部分为基础，以三分之一为限。

那么主合同有效，担保合同无效的情形下，保证人如何承担责任呢？ 根据《民法典担保制度解释》第17条第一款规定，此种情形下应当根据订立担保合同的双方当事人过错确定担保人的赔偿责任：

（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人未能清偿部分的二分之一；

（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；

（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

因此，无论担保合同因何种原因无效，担保人均应按照其过错程度承担相应的赔偿责任，该种赔偿责任并非从属于主债务的担保责任而是因合同无效而产生的缔约过失责任。

三、担保合同无效反担保合同的效力问题

所谓“反担保合同”是指为债务人担保的第三人，为了保证其追偿权的实现，而与债务人以及反担保保证人签订的担保合同。根据《民法典担保制度解释》第19条第二款规定“当事人仅以担保合同无效为由主张反担保合同无效的，人民法院不予支持”。因此，担保合同的无效不影响反担保合同的效力，反担保合同不存在《民法典》规定的合同无效的情形下，反担保合同依然有效。

那么《民法典担保制度解释》第19条第二款对于担保合同与反担保合同的规定是否也是对担保从属性的突破呢？答案是否定的。根据反担保合同的定义不难看出，反担保合同担保的对象是担保人对债务人的追偿权，其担保的范围应当是担保人因担保合同有效而承担的担保责任或者因担保合同无效而依据过错程度承担的赔偿责任。因此，反担保合同并非担保合同的从属，而是“担保人对债务人的追偿权”的从属，只要存在担保人对债务人的追偿权，反担保合同确立的权利义务关系即成立。

四、担保合同无效反担保人的责任承担问题

根据《民法典担保制度解释》第19条第一款规定“担保合同无效，承担了赔偿责任的担保人按照反担保合同的约定，在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任的，人民法院应予支持。”该条法律规定即表明：在担保合同无效的情况下，有过错的担保人在按照《民法典担保制度解释》第17条的规定承担了相应的赔偿责任后，有权要求反担保人在其承担的赔偿责任范围内承担担保责任。在此种情况下，需要注意《民法典担保制度解释》第17条与19条的衔接使用，首先应当根据《民法典担保制度解释》第17条所确定的规则来认定担保合同无效情况下担保人承担赔偿责任的范围，确定了赔偿责任的范围也就确定了担保人向反担保人（债务人）行使追偿权的范围同时也是反担保人（债务人）向担保人承担担保责任的范围。

为了大家更好的理解该问题，笔者以自身代理的某追偿权纠纷案件为例进行说明：

甲某为某地长期从事民间放贷业务的人员，并被当地法院列入“职业放贷人”名录。2018年间，乙某因生意资金周转需要向甲某借款100万元，双方签订了《借款合同》。同时乙某与A担保公司签订了《委托担保合同》，约定由A担保公司对《借款合同》项下乙某应承担的债务承担连带担保责任。《委托担保合同》签订后，A担保公司向甲某出具《担保承诺书》，承诺对《借款合同》项下乙某债务承担连带保证责任。随后，为担保A担保公司对乙某追偿权的实现，A担保公司与乙某签订了《反担保合同》，约定乙某以其名下房屋一套为A担保公司设立抵押权，以担保A公司对乙某的追偿权。《反担保合同》签订后，乙某与A担保公司办理了不动产抵押登记。

2021年，《借款合同》项下债务到期后，因乙某无力清偿债务，甲某向A担保公司发送了要求承担担保责任的书面函件，要求A担保公司代替乙某履行《借款合同》项下全部债务。双方经过详尽核算后，A担保公司按照《担保承诺书》的约定，如约承担了担保责任，向甲某支付了尚欠本金息及相应费用共计130万元。

A担保公司承担担保责任后即根据其与乙某签订的《委托担保合同》的约定向人民法院提起诉讼，要求被告乙某向其支付代偿款项130万元并要求实现对乙某房屋的抵押权，对该房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿。

该案经法院审理后，判决被告乙某向原告A担保公司支付代偿款项108万元（因借款合同无效，依法扣减了利息）并支持了A担保公司实现对乙某房屋抵押权，判决A担保公司对该房屋拍卖、变卖所得价款在108万元范围内优先受偿。其裁判主旨为：甲某为“职业放贷人”其与乙某签订的《借款合同》无效，既然借款合同无效那么根据担保的从属性担保承诺函的内容自然也不生效。但根据《民法典担保制度解释》第19条第二款的规定“当事人仅以担保合同无效为由主张反担保合同无效的，人民法院不予支持”的规定，乙某与A担保公司签订的《反担保合同》仍然有效，且根据《民法典担保制度解释》第19条第一款 “担保合同无效，承担了赔偿责任的担保人按照反担保合同约定，在其承担赔偿责任范围内请求反担保人承担担保责任的，人民法院应予支持”的规定，法院判决乙某应当按照《反担保合同》约定向A担保公司承担反担保责任，仅对利息部分按照最新的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》作出了调整。

虽然该案件判决后双方达成了和解，但对于该判决笔者认为在法律适用上存在一定问题。该判决对《民法典担保制度解释》第19条第一款规定的“赔偿责任范围”理解有误，仅仅将其理解为担保合同有效情况下担保人应当承担的担保责任。在此种逻辑下，虽然认定主合同无效而担保合同无效，但在实际责任承担过程中却将“赔偿责任”等同于“担保责任”，无异于形式上认定了担保的从属性，但却实质上否定了担保的从属性。该逻辑仅仅看到了《民法典担保制度解释》第19条规定的“担保合同无效反担保合同并不因此无效”的情形，但却忽略了在认定反担保人应当承担的担保责任范围时应当注意《民法典担保制度解释》第17条对于担保合同无效时提供担保第三人的赔偿责任的前置规定。

本案中，根据担保的从属性，《借款合同》无效担保合同也无效。但A担保公司在明知甲某系“职业放贷人”的情况下，仍然向甲某出具担保承诺函，且在债务履行期限届满后A担保公司仍然按照《借款合同》的约定的利率水平承担了全部债务。A公司作为担保金融领域的专业公司，对借款合同是否有效以及对担保（赔偿）责任的范围应当有审核注意的义务，但在本案中并未尽到审慎义务甚至有理由怀疑甲某与A担保公司存在恶意串通的情形，在本案中是存在明显过错的。因此，根据《民法典担保制度解释》第17条第二款，A担保公司承担的赔偿责任不应超过乙某不能清偿部分的三分之一，即不超过（108×1/3）万元，所以原告A担保公司对乙某的追偿权范围也不应超过36万元，同样的，乙某房屋的抵押权优先受偿的范围也不应超过36万元。至于A担保公司超出赔偿责任范围支付的金额，应当由A公司以不当得利向甲某另行主张。

综上，担保的从属性是担保的基本属性，其对担保合同效力的影响主要体现在主合同无效的，担保合同也无效。在反担保情况下，担保合同无效并不影响反担保合同的效力，但在担保合同无效的情况下尤其需要明确《民法典担保制度解释》第19条规定的担保人承担的赔偿责任不等于担保责任，担保人在担保合同无效情况下承担赔偿责任的范围必须依据《民法典担保制度解释》第17条所确立的规则认定。依据《民法典担保制度解释》第17条所确认的担保人承担赔偿责任的范围也是担保人向债务人行使追偿权的范围，也是反担保人（即债务人）向担保人承担反担保责任的范围。