嫖娼被抓不能来上班不属无故旷工

案情简介

        段某系某公司员工，双方签订书面劳动合同，期限为2014年7月1日起至2017年6月30日止。入职时段某签收公司的《员工守则》、《关于违规、违纪行为的处理规定》等公司文件。

         2015年1月23日，因段某涉嫌嫖娼，公安机关传唤其到派出所接受询问，同日，公安机关作出行政处罚决定书，决定对段某行政拘留10日。2015年2月5日，因“段某于2015年1月26日至2月2日期间无故旷工6个工作日，严重影响公司生产运营及热处理程序的生产计划安排，导致部分产品生产效率下降”，公司主管、人力资源部经理、工会主席均同意对段某作出解除劳动合同处理。

        2015年2月4日，公司参照《违规违纪处理规定》及《员工守则》“三、劳动纪律3旷工（3）”规定“连续旷工三天或以上或年内旷工累计五天以上者，解除其劳动合同”的规定，以段某严重违反公司的规章制度、无故旷工累计6天为由，作出解除劳动合同通知书，2015年2月5日，段某收到该通知书。

       段某向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决公司支付赔偿金4万元。劳动争议仲裁委员会作出裁决，驳回段某的请求。 

       段某不服该裁决书，诉至一审法院。

       段某意见：我不是旷工，是因为被限制人身自由无法上班。

       一审判决：嫖娼被拘留不能上班不属旷工。一审法院认为，段某因嫖娼被公安机关系从公司直接带走,段某在拘留期间曾给公司工作人员打过电话，因此，一审认为公司在解除段某的劳动合同时应当给段某申辩的机会，且段某因违法行为被限制人身自由并不属于无故旷工，因此，公司以旷工为由解除了段某的劳动合同不合法，应当向段某支付违法解除劳动合同赔偿金。

        公司上诉：因违法被拘留，构成旷工，公司解雇合法。

       二审判决：段某未能到单位上班系因被公安机关限制人身自由，并不属于无故旷工。本院认为，首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（六）被依法追究刑事责任的。”的规定，段某系被公安机关行政处罚，不符合单位解除劳动动合同的法定情形。其次，段某于2015年1月23日从公司被公安机关带走，因而至2015年2月2日期间未能到公司上班。公司欲以旷工为由对段某作出处理，理应对段某为何被公安机关带走以及为何未上班进行核实。即使公司当时无法核实，也应当在段某于2015年2月5日签收解除劳动合同通知书时，向段某了解核实相关情况，给段某申辩的机会。本案中，段某未能到单位上班系因被公安机关限制人身自由，并不属于无故旷工，而公司未了解核实相关情况、未给段某申辩的机会，即以旷工为由解除了与段某的劳动合同，依据不足。因此，公司解除与段某的劳动合同属违法解除，一审判令公司支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以维持。

律师意见

       原劳动部《关于贯彻执行＜劳动法＞若干问题的意见》第28条，"劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。"注意是“暂时停止”而非终止或解除。

       员工触犯法律应当由国家制裁，而不是公司。如果公司规章制度中明确“因嫖娼、打架斗殴等被行政拘留，公司可以解除劳动合同”，且规章制度制订程序、解除程序合法，那么公司可以解除劳动合同，不需要支付经济补偿金或赔偿金。