破产企业的股东未缴出资可以追回吗？

企业进入破产程序后，管理人履职过程中发现企业股东存在未实缴出资情形的，股东能否以实缴期限未至而拒绝实缴出资呢？管理人应如何发起追缴出资诉讼？股东出资义务能否与股东对企业的债权进行抵销？管理人有何履职风险？

本文将试图对以上问题进行梳理作答。

2013年公司法修订后，实行了有限责任公司注册资本认缴制，股东认缴出资额后，股东可以在章程中约定出资期限，在出资期限届满前，未出资股东可享有不实际缴纳出资的权利，即赋予了未出资股东期限利益。

注册资本认缴制的确定，一定程度上活跃了市场，但是也给市场交易带来了更隐蔽的风险。很多股东在企业成立时，约定了高额的注册资本，并约定了漫长的出资期限，将一家没有资金实力的企业包装成“高富帅”，让交易对手方眼花缭乱。

“出来混，迟早是要还的”。企业破产后，未实缴出资股东还享有期限利益吗？答案是否定的。《企业破产法》第三十五条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”

也就是说，企业破产是股东丧失认缴期限利益的法定情形，在企业进入破产后，未出资股东不得再以未届出资期限而不予出资。

（一）追缴出资诉讼的原告是破产企业还是管理人？

《企业破产法》第二十五条规定管理人有权代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。通常认为，在企业破产中涉及的诉讼，除《企业破产法》明确规定以管理人名义发起的撤销权诉讼之外，其他的诉讼（含取回权诉讼、债权追偿诉讼等）均应以破产企业作为诉讼主体。法理上也支持这一结论，破产企业并未因进入破产程序而丧失主体资格，在其未进行工商注销之前，破产企业作为法人的民事主体资格依然存在，管理人仅因破产秩序的维护需要而介入破产企业的经营管理和资产清理；《企业破产法》第二十五条规定的管理人职责，诸如接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料，管理和处分债务人的财产等职责，从本质上来说属于企业的经营管理权，而企业进入破产后，管理人取得的也仅仅是其经营管理权，未取代企业的主体资格。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十条第一款规定，“管理人代表债务人提起诉讼，主张出资人向债务人依法缴付未履行的出资或者返还抽逃的出资本息，出资人以认缴出资尚未届至公司章程规定的缴纳期限或者违反出资义务已经超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”笔者通过alpha案例库对适用该条款进行判决的案例进行检索，显示有16个相关“追收未缴出资纠纷”案例，笔者经查看上述案例，该16个案例亦均以破产企业作为诉讼主体，破产管理人仅作为诉讼代表人。

综上，笔者认为，在追缴出资诉讼中，原告应当列破产企业为宜。

（二）诉讼标的额是全部未缴出资额还是未缴出资额范围内的企业实际债务金额？

从上述法律规定可知，追缴出资诉讼中，破产企业可向未出资股东主张未出资的本金及利息。但是如破产企业的实际债务（含破产费用、共益债务等）未超过未出资股东应缴的出资本息，在起诉时是否仅以企业实际债务为限主张权利呢？

在（2020）沪03民初97号案例中，凯才(上海)商务咨询管理有限公司管理人追收股东未缴出资时，即仅追收了相当于该公司实际债务的未缴出资，该种追收部分未缴出资的方式，主要益处在于可以节省诉讼费用，尤其是在无产可破案件中，该种方式对于债权人、管理人而言都是极具诱惑力的选择。

但该类型案例仅为个例，大部分管理人追收股东出资时，仍追收全部股东未缴出资。笔者亦认为，管理人在考虑发起追缴出资诉讼时，需主张所有未出资本息，而不应仅以破产企业的实际债务为限追索未缴出资。原因如下：

1.债权人会议、管理人均不能代替破产企业作出仅追收部分出资的决定，该决定意味着破产企业放弃（至少是暂时放弃）部分诉讼权利。首先如前所述，破产企业的主体资格均不因进入破产程序而消灭，管理人作为破产企业的管理者，不能直接代替破产企业作出放弃行使部分权利的决定。其次，在破产企业实际债务小于未缴出资额的情况下，破产企业的债权人会议亦不宜代替破产企业作出放弃行使部分权利的决定。如破产企业仅针对实际债务范围内的未缴出资发起诉讼，顺利追回该部分款项后，破产程序将因全部债务得到清偿而终结，企业回归正常状态。后续该企业再次追收股东出资，则可能因为涉及重复起诉而不再符合案件受理条件，这也是仅追收部分出资的最重大风险！若股东实际无出资能力，则问题的关键不是诉讼标的额多寡，而是应考虑是否要发起追收股东未缴出资诉讼。

2.相反，以全部未出资本息提起诉讼本身符合法律的规定，可以得到法院的支持，从管理人履职的角度也最大限度地保障了全部债权人（含暂时未申报债权的债权人）的利益。诉讼费用的问题亦可以通过在胜诉后申请退费的方式得到有效解决。当然，司法实践中，相当一部分法院会在判决中直接明确，胜诉方预交的诉讼费用，需要败诉方向胜诉方支付。此时即需要管理人在发起追缴股东出资诉讼前及时告知债权人相应的风险，同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》跟法院做好沟通工作，及时在胜诉后退回诉讼费用。

（三）股东出资义务能否与股东对破产企业的债权进行抵销？

股东对未出资本息负有履行义务，但在股东对破产企业享有债权的情况下，未出资股东是否可就其对破产企业享有的债权主张抵销呢？

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第四十六条规定，“债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销，债务人管理人提出异议的，人民法院应予支持： （一）债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务；……”

     破产程序中的抵销有诸多的限制条件，诸如债权得到确认、双方互负债务、不存在禁止抵销的事由等，根据上述司法解释的规定，存在未缴出资情形的股东出资债务就属于禁止抵销的范畴。从法理上分析，股东的出资义务属于股东最重要的义务，关系到企业的资本充实原则，禁止抵销原则有利于保障债权人的合法权益。在当前的破产实践中，部分管理人、法院甚至认为存在未缴出资情形的股东不仅不能以其对破产企业的债权抵销其出资债务，其对破产企业的债权亦需被认定为劣后债权，在优先债权、普通债权得到全额清偿后方可受偿。

依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十三条第二款的规定，“债权人通过债权人会议或者债权人委员会，要求管理人依法向次债务人、债务人的出资人等追收债务人财产，管理人无正当理由拒绝追收，债权人会议依据企业破产法第二十二条的规定，申请人民法院更换管理人的，人民法院应予支持。”

《企业破产法》第一百三十条规定，“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”

依据上述法律规定，如果管理人怠于履行追缴未缴出资义务的，将构成债权人会议申请更换管理人的法定事由；同时，如果因为管理人因故意或者重大过失未履行追缴义务，给债权人造成损失的，还应当承担赔偿责任。

因此，笔者建议，管理人在接受指定后，应当尽快就破产企业是否存在未缴出资的情况进行查明，并在查明存在相关情况后尽快采取催收措施，以防管理人执业风险。