保险业务员串通投保人以恶意退保方式骗取公司佣金的，如何定性？

保险行业的行规，对新进的保险业务员是有较高额的佣金，公司发放佣金后，投保人又退保的，公司很多时候也不会向业务员追回已发放的佣金。于是就有保险公司员工利用这一行规做法，以新业务员名义发展“投保人”，“投保人”投保后业务员获取高额佣金，“投保人”再恶意退保的方式获取公司发放的高额佣金获利。

笔者就此类行为查阅各地裁判案例，各地此类案例作案手法虽有不同，但本质上都是以虚假的业绩获取高额佣金，这些“投保人”极少能实际转化为保险公司稳定的真实客户。司法实践中，主要有两种裁判意见。

第一种意见认为，保险公司业务人员通过虚假投保后又恶意退保的方式，骗取保险佣金，已构成诈骗罪。

第二种意见认为，保险公司业务人员行为人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。

另根据刑法共同犯罪理论，事先恶意串通的“投保人”，以及提供投保资金的第三人（部分案件中是有另外的第三人出资先行垫付首期投保资金），都会被认定为是共同犯罪行为人，被追究诈骗罪或职务侵占罪。

根据笔者在某裁判文书检索平台检索的已生效判例，上海地区公开的判例就较多以诈骗罪定罪量刑的，但最高人民检察院在2022年5月5日发布的《检察机关依法办理民营企业职务侵占犯罪典型案例情况通报》，其中《S保险公司业务总监徐某乙、“保险黑产”犯罪团伙徐某甲、朱某某等7人职务侵占、侵犯公民个人信息案》,就是此类手法作案，是以职务侵占罪定罪的。笔者所在的广州，有先例的判决是以职务侵占罪定罪，而隔壁的佛山市，却有案件是以诈骗罪立案的。

从实践来看，司法机关立案、判决的罪名确实存在很大的争议，除了有个案的差异，更大的原因是不同司法机关对此类行为定性的争议，这也给嫌疑人/被告人及辩护律师带来很大的辩护空间。此类行为若能辩护罪名变更为职务侵占罪，处罚相较于诈骗罪则会轻很多。根据法律规定，诈骗罪50万以上处10年以上刑罚的法定刑，而职务侵占50万，尚还属于3年以下刑罚的法定刑幅度内。当然，这还需要具体个案具体分析，需要当事人和辩护律师准确把握个案的特点，精准辩护。

本文作者系邓凯律师