张烜墚：审查批捕阶段的辩护技巧

2022年12月3日，第二届刑事辩护专业化论坛在线上成功举办。本届论坛由中国政法大学刑事辩护研究中心与北京尚权律师事务所联合主办，国内十余家刑事专业律所共同参与。论坛的主题是“程序性辩护的实践展开与立法完善”。论坛通过尚权刑辩学院云课堂对外视频直播，持续8个小时，在线实时收看达2.1万余人次。

与会30余名发言、与谈嘉宾，围绕论坛主题，针对“程序性辩护的理论探讨”“非法证据、瑕疵证据排除之辩”“强制措施和羁押必要性之辩”“管辖与回避之辩”等议题，展开了深入研讨和交流，给全国律师同行奉献了一场程序性辩护的盛筵。

以下是上海靖予霖（天津）律师事务所执行主任张烜墚在论坛上的发言，整理刊发，以飨大家！

本人执业前，曾在检察院侦查监督科工作，执业以来，专注于刑事辩护，对捕前辩护有些自己的心得。就拿近期办理的案件来说，今年8月份以来，本人共办理审查批捕阶段案件6件，除一件因有领导批示嫌疑人被逮捕，其他5件经过辩护均为不批捕，其中4件为事实不清、证据不足不批捕，1件为无社会危险性不批捕。今天跟大家分享一下自己的心得，敞开讲可能要讲两个小时，因为只有十分钟，我就提纲挈领讲一下。

一、审查批捕阶段辩护的工作特点

1.时间紧。一般案件的审查批捕期限为7天时间，减去双休，只有5个工作日，一般最晚在第4个工作日检察机关承办人就会汇报研究该案，是否批捕基本就会确定。因此留给辩护人的时间只有3到4个工作日，时间非常紧。

2.不能阅卷。用很多律师的话讲，只能“盲辩”，辩护人需要向嫌疑人和家属等知情人充分了解情况，需要善于和侦查机关、检察机关沟通交流，从而获取更多的案件信息，以方便制定辩护策略，更精准的开展辩护。

3.这个阶段检察官的心理与侦查机关不同。审查批捕工作在捕诉合一前由侦查监督科负责，顾名思义，这一阶段检察官承担的工作与打击犯罪的职能相比，其实会更注重侦查监督。检察官在这一阶段要把有问题的案件挑出来，所以这一阶段检察官的立场与辩护律师最为接近，我们辩护人要充分发挥这一点，帮助检察官把有问题的案件挑出来。

4.这一阶段在整个刑事诉讼中的作用最大。虽然逮捕和取保均为强制措施，但是因为我国《国家赔偿法》的规定，导致逮捕的案件一旦出现事实不清、证据不足不起诉，不构成犯罪不起诉，被法院判决无罪，或者最终被公安机关撤案，则检察机关将成为赔偿义务机关，除嫌疑人没有如实供述等一些《国家赔偿法》明确规定的免责事由外，检察机关均应对错捕的当事人进行赔偿。因此，我常比喻，批捕之后，就像把火车放上了轨道，滚滚车轮只能向前驶到终点，想停下来太难了。捕后，检察院将和侦查机关实现深度捆绑，自我纠错的意愿会大大降低。

5.现阶段司法实践中刑拘直接取保减少，刑拘报捕率提高。受政法系统整顿影响，原先很多案件刑拘期满公安机关直接决定取保，也正是因为如此，政法整顿期间出了大量的问题，现在很多地方公安机关为避嫌，只要刑拘的案件，大概率报捕，除故意伤害、交通肇事等简单轻微的刑事案件和解后取保没啥变化，其他案件在刑拘期间申请取保候审的成功概率大大降低，因此律师要特别注重审查批捕阶段的辩护工作。

二、审查批捕辩护工作如何开展

1.做足充分准备工作

（1）尽早介入案件。如果当事人有委托意愿，但是犹豫不决，要建议当事人尽早委托，黄金期，尽早介入可以给当事人讲明权利义务，避免在强势的侦查机关面前，形成更多的对当事人不利的有问题的笔录。律师更早的介入也有利于尽早开展搜集证据等辩护工作。对于单人单案刑拘期间仅7天，报捕7天，共14天，减去4天双休日，留给辩护人的时间非常有限。

（2）反复会见嫌疑人。通过细致的会见，可以深度了解案件情况，引导嫌疑人把公安机关的多次笔录细节讲明，把笔录中没有记录但对当事人有利的细节讲明，问清嫌疑人认为可能对自己不利的点等等，通过会见，可以搞清楚公安机关的定罪思路和侦查方向，可以搞清楚公安机关关注的案件点，从而结合公安机关的思路和存在的问题制定辩护方案。举例：某复杂诈骗案，嫌疑人在押30天，会见了15次，通过多次细致的会见，充分了解了案情，把握了案件走向，根据嫌疑人的陈述搜集证据，最终检察机关以事实不清、证据不足做出不批准逮捕决定。

（3）与家属充分沟通。因为“盲辩”，只能靠律师从尽量多的角度获取信息，很多案件的家属了解一部分案件事实，可以提供很大的帮助，嫌疑人提到的一些关键的人和证据，也可以充分的依靠家属去联络、搜集，从而尽量多的搜集线索、证据。

（4）与侦查机关沟通。在此阶段，因刑诉法规定的辩护人权利较少，往往侦查人员讳莫如深，辩护人如何打开侦查人员的话匣子是很大的技巧。包括：少指出公安存在的问题，表达配合态度，注意说话方式方法等等。通过与公安机关沟通获取的内容，对案件进行研判，同时注意去伪存真，侦查人员说的不一定全是真的，要对谈话内容全面分析判断。

（5）力争尽早化解矛盾。相当一部分刑事案件是有被害人的，存在着社会矛盾，有些案件虽然没有被害人，但也是因为矛盾引发，有相关人员或者利益相关人员盯着。有社会矛盾存在没有解决，检察机关在做出不批准逮捕决定时就会非常慎重。无社会危险性不批准逮捕如此，事实不清、证据不足不批捕亦是如此，有些案件即使证据薄弱一些，但是社会矛盾没有化解，被害人或者利益相关人盯得很紧，检察官往往也会做出批准逮捕的决定，以免引起信访风险。因此律师如果分析案件有不批捕可能，应该建议嫌疑人及其家属在有条件的情况下，尽量早赔偿、早和解、早化解矛盾，从而增加不批捕概率。

（6）制定初步辩护策略。不批捕三种情况，不构成犯罪不批捕，事实不清、证据不足不批捕，无社会危险性不批捕，第一种几乎不用。如果经过了解认为案件事实已经清楚，只能争取好的态度，退赔谅解等等，对自己的行为做从轻辩解，争取从轻减轻情节，争取实现无社会危险性不批捕。如果经过辩护人分析证据不足，或者有无罪可能，或者嫌疑人有曾经故意犯罪前科且有事实不清空间，那么争取事实不清、证据不足不批捕。辩护策略根据后面掌握的信息，可以随时调整。

2.时刻盯紧案件节点，把握办案节奏

正如上文所述，审查批捕期间辩护人能够开展辩护工作的时间仅有3至4个工作日，本人常用的审查批捕期间的办案顺序如下：

（1）随时盯紧报捕时间。根据刑拘时间，盯紧公安机关报捕时间，公安机关报捕时间往往会前移，要随时问公安机关或者问检察院案管部门，如果没有盯住时间，发现报捕时已经到检察院2、3天甚至更晚，那将成为办案事故，辩护效果将大打折扣。疫情期间，因为存在大量的指定监居情况，羁押时间和报捕时间更难以掌握，尤其要予以重视。

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（2）发现已经报捕后立即与案管联系，交手续，要承办人电话。

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（3）立即与承办人联系。有些律师认为案件一到检察院要先交意见，我感觉还是第一时间口头沟通最好，力争在承办人看卷前，把自己前期掌握的案件中存在的问题向承办人反映，从而实现先入为主，让承办人带着问题看卷，就会加深其对卷宗和公安机关侦查活动的质疑，为后续辩护打下基础。同时，有些案件承办人会提前介入，或者接到案件后与侦查人员有过交流，通过与承办人的沟通，有时可以了解承办人对该案件的看法，有可能透露出对案件的关注点和一些案件信息。

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（4）会见嫌疑人。根据与检察官的口头沟通情况，告知嫌疑人检察官的特点和关注点，方便嫌疑人围绕检察官的关注点展开有针对性的辩解，让嫌疑人对检察官的提讯做好充分的准备，告知嫌疑人要像看到救命稻草一样珍惜检察官提讯的机会，把自己的委屈和辩解和检察官说清楚，争取博得检察官的理解和同情。我始终认为嫌疑人的自我辩解的重要性占据整个辩护工作的50%，很多案件存在可左可右的情况，检察官的一念之间往往会决定案件走向，一念之间产生一天一地的区别。在证据可左可右的情况下，检察官提讯嫌疑人时，嫌疑人给检察官留下的印象，起到了决定性作用。如果检察官觉得嫌疑人就是个坏人，有时证据差点也会批捕，如果检察官觉得嫌疑人是好人或者情有可原，有时证据充足，也有可能通过无社会危险性不捕网开一面。品格证据在审查起诉和审判阶段的作用微乎其微，但是在审查批捕阶段，很多案件中品格证据和当事人的提讯表现可以起到很关键的作用。

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（5）提交辩护意见和证据。与检察官口头沟通意见后，对之前准备的辩护意见要进行有针对性的修改，这时提交的辩护意见辩点思路应该就更为精准了。

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（6）交完意见和证据与检察官联系，询问看完意见和证据的想法。一方面能够起到督促检察官看意见的作用，有些检察官确实不怎么看这一阶段的辩护意见。另一方面，大多数检察官看完意见后，律师主动沟通询问意见时，检察官一般都会透露自己对意见中某些问题的看法，或询问律师情况，通过这次沟通，可以为检察官答疑解惑一些卷宗中体现不清楚的内容，方便检察官更为全面的了解案件情况。同时可以询问检察官提讯嫌疑人的时间。

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（7）检察官提讯之后会见嫌疑人。检察官提讯嫌疑人的时间节点一般在案件受理后的第2、3、4个工作日，具体时间要随时与检察官沟通把握。可以找新的问题与检察官沟通，顺便问提讯时间。如果实在拿不准可以在这几天多约几次会见，务必要在检察官提讯之后，立刻会见嫌疑人，了解检察官的讯问内容，和回答情况，从而分析检察官的关注点，以继续开展辩护工作。

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（8）继续与检察官沟通，开展查漏补缺的辩护。围绕检察官提讯中体现出的问题，进行解释说明，查漏补缺，如果有证据，可以进一步提交相关证据，对辩点进一步佐证。

3.调查取证工作最为重要

审查批捕阶段，侦查机关的案卷材料、指控体系已经基本具备，但往往由于多种原因，侦查机关没有调取对嫌疑人有利的证据，没有如实记录嫌疑人的辩解，对证人证言片面取证等等，也有可能存在被害人说谎等问题，在此种情况下，辩护律师的调查取证工作尤为重要。本人办理的绝大多数案件，在审查批捕阶段均会提交证据。

根据刑诉法原理，嫌疑人对自己的合理辩解实际上是有一定的举证责任的，如果案卷材料中没有相关证据能够印证嫌疑人的辩解，那么嫌疑人的辩解没有任何支撑，很难得到承办人的认可，就很可能认为这个辩解是认罪态度不好的表现，而不是“合理怀疑”。

虽然从刑诉法规定来看，逮捕的证据标准是有证据证明有犯罪事实发生，而判决有罪的标准是事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑，二者之间证据标准差距很大，但是因为《国家赔偿法》的规定，导致逮捕与有罪几乎画上等号，因此在审查批捕阶段，如何提出合理怀疑，如何让检察官相信合理怀疑是尤为重要的。本人在辩护工作中发现，在审查批捕阶段，哪怕提出了一点点证明当事人无罪辩解的证据，往往就能收到很好的辩护效果。这一阶段非常关键，因为侦查活动刚开展不久，往往证据材料并不齐全，这时的一点佐证能起到的效果往往是审查起诉、法院阶段提交证据的几倍甚至数十倍，同样的证据在这时提交，可能不批捕，最终撤案、不起诉，如果逮捕了，由于检察机关与侦查机关利益捆绑，在审查起诉阶段或者法院阶段提交，很可能就是枉然。因此，一定要重视审查批捕阶段的律师调查取证工作，做好这项工作，往往就无需决战法庭了。

三、总结

1. 严把时间节点（开展工作时间只有3到4个工作日）

2. 争取先入为主（争取在检察官看卷前，口头发表意见）

3. 深度会见（该阶段至少会见两次，初步沟通后一次，提讯完一次，做好这两次会见与检察官沟通会更有针对性）

4. 调查取证工作最为重要（捕前取证最为重要）