非法集资司法解释逐条解读

最高人民法院

关于审理非法集资刑事案件具体应用法律

若干问题的解释

（2010年11月22日最高人民法院审判委员会第1502次会议通过，根据2021年12月30日最高人民法院审判委员会第1860次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》修正，该修正自2022年3月1日起施行）

第一条  违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

解读：本条阐明了非法集资的构成要件：（1）“未经有关部门依法许可”，这里的许可是“国务院金融管理部门的许可”，许可的内容是“向社会公众吸收资金”，很多人以为，公司有营业执照，就是已经取得许可了，实际上，取得营业执照只是说明公司是一个依法成立的经营主体，向社会公众吸收资金需要特别许可，表现在营业执照里一般是在公司经营范围当中有“向公众吸收资金”这一内容，大家可以在企业信用信息公示平台中查询，银行这类金融机构的经营范围都是以“吸收公众存款”为主；“借用合法形式吸收资金”一般是指“变相吸收公众存款”，即行为人不直接以投资、理财等名义向公众集资，而是借用合法经营的名义，比较常见的例如以代理费、会员费等名义募集资金，以购买产品或者服务等名义募集资金，这些虽然在外观上看属于合法经营模式，但实际上均存在“还本付息”这样的理念，即交易对象不以购买商品或者服务为目的，而是为了取得到期后的本息；（2）非法集资行为面向社会公众，就一定采取能够使社会公众知悉的宣传方式，网络、媒体、推介会、传单、手机信息发送对象一般就有随机性、不特定性，实践中，还有一种宣传模式在认定上存在一定难度，即“口口相传”的宣传模式，这种模式是指通过人传人方式达到一定规模、形成一定影响，这种宣传模式一般有固定的话术，宣传者与下游之间形成一定的利益链条；（3）还本付息是非法集资案件非常重要的认定要件，是非法集资最根本的利益驱动点，实践中，非法集资案件有大量的变形，即以各种销售产品、提供服务的名义募集资金，比较常见的如销售古董、字画、邮票、外币等，甚至有将资金兑换成数字币、代金券等方式，以此作为掩盖，但是刑事案件审查是实质性审查，只要最终集资参与人不是以取得产品、服务为目的，而是为了到期后取得本息；（4）非法集资行为的对象是社会不特定或者多数人，如果仅是面向小范围群体或者特定人员，例如公司内特定员工、家族内部人员，一般不会认定为向社会公众募集资金。

需要关注的是非法吸收的资金数额，行为人本人投资数额以及其近亲属投资数额可以从犯罪金额中予以扣除，这里的近亲属一般仅限于配偶、父母、子女，同胞兄弟姐妹投资金额能否从犯罪数额中扣除仍有争议。

第二条  实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：

（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；

（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

（八）以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的；

（九）以委托理财、融资租赁等方式非法吸收资金的；

（十）以提供“养老服务”、投资“养老项目”、销售“老年产品”等方式非法吸收资金的；

（十一）利用民间“会”“社”等组织非法吸收资金的；

（十二）其他非法吸收资金的行为。

解读：本条详细列举了十一种非法集资的行为模式，本质上看，就是借用各种合法经营的名义掩盖非法吸收资金的本质，需要审查的重点是集资参与人交付资金的目的是什么，即是为了取得特定产品、服务，还是为了到期后承诺的返本付息，这里的返本付息可能是直接的资金返还，也可能是产品、数字货币等可以变现的资产。

第三条  非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：

（一）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上的；

（二）非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；

（三）非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。

非法吸收或者变相吸收公众存款数额在50万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在25万元以上，同时具有下列情节之一的，应当依法追究刑事责任：

（一）曾因非法集资受过刑事追究的；

（二）二年内曾因非法集资受过行政处罚的；

（三）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

解读：本条规定了非法吸收公众存款罪的立案标准，达到本条规定的任何一项标准即可以追究刑事责任。在行为已经构成非法集资犯罪的情况下，比较重要的就是主犯、从犯的认定问题，一般来说，非法集资案件的主犯会按照集资诈骗罪追究刑事责任，从犯比较常见的如业务员、小组长等，按照非法吸收公众存款罪追究刑事责任。

第四条  非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：

（一）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在500万元以上的；

（二）非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；

（三）非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的。

非法吸收或者变相吸收公众存款数额在250万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在150万元以上，同时具有本解释第三条第二款第三项情节的，应当认定为“其他严重情节”。

解读：本条款规定了非法吸收公众存款罪的法定刑升格条件，即达到本条规定标准的，一般在三年以上量刑，刑期在三年或者三年以下的才有机会适用缓刑，因此，实践中，达到“数额巨大或则其他严重情节”情况下，如果没有减轻处罚情节，就会在三年以上量刑，非法吸收公众存款罪属于经济犯罪，如果犯罪嫌疑人/被告人能够退赃退赔并且缴纳罚金，符合条件情况下适用缓刑空间非常大。这里说一下减轻处罚情节，实践中，比较常见的减轻处罚情节是自首、重大立功以及从犯，非法集资案件还有一个可以减轻处罚的情节，即在提起公诉之前退还全部赃款，实践中应当关注退赃时间，避免错失减轻处罚情节。

第五条  非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”：

（一）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在5000万元以上的；

（二）非法吸收或者变相吸收公众存款对象5000人以上的；

（三）非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在2500万元以上的。

非法吸收或者变相吸收公众存款数额在2500万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在1500万元以上，同时具有本解释第三条第二款第三项情节的，应当认定为“其他特别严重情节”。

解读：本条规定了非法吸收公众存款罪“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的标准，达到此标准情况下，如果没有法定减轻处罚情节，即会在十年以上量刑，由于非法集资案件涉案金额往往非常巨大，因此，法定减轻情节在这类案件中发挥的作用往往特别显著，例如，我们办理的大量非法案件中，业务员非法吸收资金数额都高达数亿元，因为业务员对于资金没有控制、支配力，在犯罪中地位、作用较小，属于从犯，从犯属于可以减轻处罚的情节，因此，这类案件业务员实际量刑大部分都在十年以下。

第六条  非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。

非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。

对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚的，应当依法将案件移送有关行政机关。

解读：1.非法吸收公众存款罪的犯罪数额，应当累计计算，很多人认为犯罪数额是根据集资参与人实际损失确定的，这里需要做一个解释，非吸金额实际是根据吸收资金数额确定，返还集资参与人资金情况属于一个量刑情节，需要强调的是，非吸案件中的复投问题，复投即集资参与人投资期限届满后，公司向集资参与人返本付息后，集资参与人将返本付息后的资金重新投入公司的情况，按照相关司法解释，复投资金是累计计算的，例如：集资参与人投资100万，一个月到期返本付息110万，集资参与人将该110万重新投入公司，此时，认定相应的非吸金额即为210万而不是100万，需要作出区分的是集资参与人投资到期后，公司并未将资金返还至集资参与人账户，而是在公司帐户或者行为人账户内滚动计息，这种情况下，资金没有在集资参与人账户以及犯罪嫌疑人账户内进出，滚动金额即不需要累计计算；

2.关于退赃时间，如前所述，再提起公诉之前退赃退赔，可以减轻处罚，在提起公诉之后退赃退赔，该退赃退赔仅是一个从宽处理情节，在法定刑期为三年以上或者十年以上的案件中，一定要特别关注退赃时机；

3.非法吸收公众存款罪的重要情节：资金“主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金”，实践中，资金是否主要用于生产经营活动是认定是否具有非法占有目的的重要依据，非吸案件重点在于挽回集资参与人损失，在行为人能够即使退清吸收资金的情况下，可以免罚或者不作为犯罪处理；

4.非罪化处理之后的行政处罚，即便不作为犯罪处理，非吸行为仍旧属于行政违法行为，一般采取罚款的形式追究责任。

第七条  以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

解读：本条款是关于集资诈骗罪的法律规定，集资诈骗罪本质上属于诈骗犯罪，不同之初在于集资诈骗罪面向的对象是社会公众，其社会危害性相较于一般的诈骗罪更为严重，因此，集资诈骗罪法定刑期也相对较高。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪在对外宣传上都会存在一定的虚构事实、隐瞒真相的情况，因此，区分非吸与集诈最核心的还是非法占有目的，本条详细列举了七种认定非法占有目的的具体情况，这其中情况基本可以涵盖大部分集资诈骗案件存在的情况。需要特别说明的是集资诈骗案件的共同犯罪问题，实践中，部分非法集资案件中存在股东、投资人，这些人不参与公司实际经营活动，对于资金实际运转不具有明知（但明知公司向社会公众吸收资金），这类人员可以考虑按照非法吸收公众存款罪追究刑事责任。

第八条  集资诈骗数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额巨大”。

集资诈骗数额在50万元以上，同时具有本解释第三条第二款第三项情节的，应当认定为刑法第一百九十二条规定的“其他严重情节”。

集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。

解读：本条规定了集资诈骗罪的立案标准以及法定刑升格条件，此外，根据本条规定，集资诈骗数额以集资参与人实际经济损失作为认定标准，即不同于非法吸收公众存款罪的累计计算，集资诈骗案件中，刑事立案之前已经返还集资参与人的，一般认为行为人对此没有非法占有目的，可以从犯罪数额中予以扣除，但是，为实施犯罪活动支出的成本是不可扣除的。

第九条  犯非法吸收公众存款罪，判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的，处五万元以上一百万元以下罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，并处十万元以上五百万元以下罚金；判处十年以上有期徒刑的，并处五十万元以上罚金。

犯集资诈骗罪，判处三年以上七年以下有期徒刑的，并处十万元以上五百万元以下罚金；判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑的，并处五十万元以上罚金或者没收财产。

解读：本条规定了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的罚金标准，非法集资案件中，如果刑期为三年或者三年以下，均有适用缓刑的可能，但是，适用缓刑前提必然是退赃退赔并且缴纳罚金，如果不能缴纳罚金，一般也不能适用缓刑。

第十条  未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票或者公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

解读：非法集资犯罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪一个重要的区别即在于行为人和行为对象的实际目的是什么，非法集资案件的行为人发行股票、公司、企业债券仅仅是掩饰行为，集资参与人并不是为了取得股票或者公司企业债券才投资的，且非法集资案件中，行为人一般会向集资参与人承诺按照一定的比例返本付息，这和擅自发行股票、公司、企业债券的行为模式是有本质区别的。

第十一条  违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

解读：行为人是否以发行基金份额为目的、是否存在发行基金份额的事实是区分非法经营罪和非法集资犯罪的关键。

第十二条  广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：

（一）违法所得数额在10万元以上的；

（二）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；

（三）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；

（四）其他情节严重的情形。

明知他人从事欺诈发行证券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、公司、企业债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。

解读：虚假广告罪和以提供广告形式为非法集资犯罪提供帮助的帮助犯的区别即在于对上游犯罪是否具有明知，明知存在上游犯罪，仍旧帮助提供广告宣传的行为属于上游犯罪的共同犯罪，以上游犯罪追究刑事责任。

第十三条  通过传销手段向社会公众非法吸收资金，构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪，同时又构成组织、领导传销活动罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

    解读：非法集资犯罪和组织、领导传销活动罪都属于涉众型犯罪，涉众型犯罪，组织、领导传销活动存在多阶层拉人头的情况，整体上看，集资诈骗罪的量刑上最为严重，实践中可以对相关罪名予以考虑。

第十四条  单位实施非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪的，依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。

解读：对自然人和单位统一追究责任标准，对单位判处罚金，其他人员按照自然人犯罪追究刑事责任。

第十五条  此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。