民法典札记之预约合同与违约责任

一、法律条文

1.预约合同。《民法典》第四百九十五条：当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等,构成预约合同。 

当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的,对方可以请求其承担预约合同的违约责任。 

2.关联法条及司法解释。《民法典》第五百七十七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

二、条文解读

《民法典》第四百九十五条关于预约合同的规定属于新增条款，《合同法》虽未规定，但实践中预约合同比较常见。

1.预约合同与相关概念的区别。（1）预约合同与本约合同的区别。一方面，看当事人目的的实现需要进一步订立合同，还是直接履行现有合同即可。另一方面，看内容是否完备，预约合同内容一般较为简略，并不能直接指向具体的权利变动内容；本约合同的条款则较为完备。 

（2）预约合同与意向书的区别。民法典施行前的旧《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条将“意向书、备忘录”认定为预约合同的表现形式，《民法典（草案）》也曾将“意向书”规定在第四百九十五条第一款当中，后来删除。主要原因在于，意向书当事人之间的意思表示不够具体，仅表达一种订约的初步意向，且当事人往往不受意向书的约束；而预约合同则具有订立本约合同的明确意图，一方不履行的，对方可要求其承担预约合同的违约责任。

2.预约合同的违约责任不同于普通合同的违约责任。普通合同的违约赔偿范围通常是合同的“履行利益”，是指合同有效成立，债务人依约履行，债权人所能获得的利益，即赔偿所谓的积极损失，包括实际损失和可得利益。 

违反预约的赔偿范围小于违反本约的赔偿范围，并应结合具体情况加以区分： 一方面，对于完整性预约，可酌情赔偿预约合同的履行利益（注意此处的履行利益并非指依照本约的内容履行所能获得的利益）。从实质上看，预约合同的履行利益损害应该是基于公平原则，包括为签订合同而合理支出的实际费用，也可包括丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失，即可酌情赔偿机会损失利益。另一方面，对于简单预约、典型预约，原则上赔偿范围应当以信赖利益为限。信赖利益赔偿是指使守约方的处境回到合同（未信赖允诺）前，即赔偿所谓的消极损失（成本费用支出等），一般而言，包括为订立合同所支付的各项费用、准备为签订合同所支付的费用、已付款项的法定孳息等。

三、相关案例

姚某与化州市某房地产有限公司商品房预售合同纠纷案

案例要旨：预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。

基本案情：原告姚某作为认购人与被告化州市某房地产有限公司于2014年2月1日签订化州市某楼盘房屋认购书。姚某于当日交付定金30000元，被告并出具了收据。约定房屋原售价550284元，折后总房款为529278元，首付房款不低于总房款30%。并约定买方须于本认购书生效之日起五月15日之前到该楼盘销售中心签订《商品房买卖合同》和办理银行按揭手续，并交付购房款（一次性付款的须付清全部房款，按揭付款的须付清首期房款）。自买卖双方签订的《商品房买卖合同》生效时起，本《认购书》的效力终止。该认购书还约定了其他条款。

后原告因不能接受《商品房买卖合同》附件四第一条第三款“发生下列情形，买受人无法获得按揭贷款的处理：（1）买受人不符合银行按揭条件，不能办理按揭贷款；（2）银行政策发生变化，造成买受人不能办理按揭贷款…；（3）…。出现以上（1）和（2）情形之一，在出卖人向买受人发出通知之日起7日内，买受人应采用非按揭方式付清所欠房款。逾期则视作买受人放弃购房，出卖人有权解除合同，买受人应按合同标的的总房款的10%向出卖人支付违约金，余款不计利息30天内退还给买受人。”之约定，与被告化州市某房地产有限公司发生争议，导致双方未能签订《商品房买卖合同》。原告姚某要求被告返还定金30000元，双方未能达成一致意见，遂诉至法院。

判决结果：一审法院于2015年7月20日作出判决：被告化州市某房地产有限公司于本判决发生法律效力后十日内返还定金30000元给原告姚某。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费275元，由被告化州市某房地产有限公司负担。 宣判后，化州市某房地产公司不服，提出上诉。 二审法院于2015年12月10日就本案作出判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人化州市某房地产公司负担。

法院评论（节选）：对《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条中“不可归责于双方当事人的事由”的理解。 

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于双方当事人的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案当事人在签订正式的商品房买卖合同前，由于双方对被告制定及提供的《商品房买卖合同》附件四合同补充协议第一条第三款约定的付款方式及违约责任的内容产生较大争议，姚某认为该条款显失公平、过于苛刻。 

购买商品房乃一个家庭中的重大事件，理当考虑购房者的经济条件。按上述约定，买受人若无法获得按揭贷款，则必须一次性付清所有房款，明显加重其经济负担。因此，无论是《认购书》还是《商品房买卖合同》，都是被告提供的格式合同，当双方磋商达不成一致意见时，势必将买受方置于要么损失定金，要么被迫无条件全部接受出售方提供的商品房格式合同的不利境地，出售方则可以籍此获利。双方在订立合同时的地位极不平等，显然违背公平、诚信原则，与法律相违背。 

另外，被告上诉认为在签订认购书时，其已在销售大厅展示《商品房买卖合同》，姚某知悉并接受《商品房买卖合同》的内容（包括附件四），但却未能提供充分有效的证据予以证明。原告认为该条款显失公平过于苛刻，希望对方予以修改，但被告未予接受，致使双方未能就合同条款达成一致意见并签订正式的商品房买卖合同。可见，本案仅是因双方对《商品房买卖合同》附件四的内容不能达成合意，从而未签订《商品房买卖合同》，双方均没有恶意不签订商品房买卖合同的行为。故应认定未能签订《商品房买卖合同》的原因为不可归责于当事人双方的事由。因此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，安居乐公司应将定金30000元退还给姚某。 

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