私自架设、代理游戏私服，涉嫌侵犯著作权犯罪

笔者近期代理一宗因参与搭建游戏私服涉嫌侵犯著作权案件

“网络游戏私服”是指未经网络游戏著作权人授权，私自架设的游戏服务器，在网上提供游戏服务的网络游戏服务系统。通俗点来说，私服就是曾热门游戏热度，通过源码二次开发出的盗版游戏。

司法实践中对架设游戏私服行为定性有一定争议，但司法主流裁判认为行为人未经著作权人许可，私自架设服务器，对原版游戏进行发行运营，该行为应依据刑法第217条认定为“侵犯著作权罪”。笔者大约在10年前第一次接触架设游戏私服案件时，就是以侵犯著作权罪定性的。

根据刑法及司法解释的规定，开设游戏私服，非法经营额（也即玩家充值金额）5-25万，或获利3-15万之间，构成侵犯著作权罪，判3年以下刑罚（法定刑）；非法经营额（也即玩家充值金额）25万以上，或获利15万以上，判3-7年刑罚（法定刑）。

以下是定罪量刑法条、司法解释

《中华人民共和国刑法》第二百一十七条

以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；

（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；

（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；

（五）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；

（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。

2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第五条 以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

(一)非法经营数额在五万元以上的；

(二)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、

电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张(份)以上的；

(三)其他严重情节的情形。

以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下（此处备注：1997刑法规定是3-7年，2021年3月1日实施的刑法修正案十一，改为3-10年）有期徒刑，并处罚金：

(一)非法经营数额在二十五万元以上的；

(二)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、

电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张(份)以上的；

(三)其他特别严重情节的情形。