复议机关以原行政行为对适用法律规范的理由阐述不够明确为由，决定确认违法的，是否应当列为共同被告？

赵江涛律师，北京市中盾律师事务所高级合伙人，管委会副主任，金融机构合规部主任

答疑意见：

关于复议机关是否为行政诉讼的共同被告问题。第一，根据《行诉解释》第22条第1款规定，行政诉讼法第26条第2款规定的“复议机关改变原行政行为”，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据、改变原行政行为所适用的规范依据，但未改变原行政行为处理结果的，视为复议机关维持原行政行为。因此，如果复议机关仅改变了原行政行为适用的法律规范但未改变处理结果的，复议机关应为共同被告；如果复议机关不仅改变了原行政行为适用的法律规范而且改变了处理结果，则应当以复议机关为被告。

第二，确认违法决定原则上属于“改变行政行为”的情形，复议机关应当作单独被告。关于复议机关认为“原行政行为对适用法律规范的理由阐述不够明确”与“复议决定确认违法”分别涉及《行政复议法》第63、64、65条及《行诉解释》第22条的正确适用问题。根据《行政复议法》第63条第1款第2项规定，行政行为事实清楚、证据确凿、程序合法，但是未正确适用依据的，复议机关可以变更该行政行为。根据第64条第1款第3项规定，行政行为适用的依据不合法，复议机关可以撤销或者部分撤销该行政行为并责令被申请人重新作出行政行为。根据第65条第1款第1项规定，在撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的情况下，复议机关可以确认该行政行为违法。根据《行诉解释》第22条第3款规定，复议机关确认原行政行为违法，属于改变原行政行为，但复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法的除外。因此，在复议决定确认原行政行为违法的情况下，复议机关是否为共同被告要依据确认违法的理由进行判断。如果复议机关认为原行政行为适用的依据不合法应予撤销但撤销会给国家利益或社会公共利益造成重大损害而决定确认违法，属于改变原行政行为，故复议机关不是共同被告。