是诈骗还是民事纠纷？

观点摘要：诈骗犯罪，必须具备以非法占有为目的，主观罪过形式为故意，但在主观上是否只能是直接故意，还是包括间接故意?在理论上和实践中争议颇大，同时普通诈骗与合同诈骗，以及诈骗与民事纠纷，在实践中也较易混淆。笔者认为，诈骗犯罪，主观上为直接或间接故意均可构成;普通诈骗罪与合同诈骗罪区分的关键点，为二者所侵犯的客体不同;诈骗犯罪与民事(经济)纠纷区分的关键点，为被告人是否具有“以非法占有为目的”。
案情：2017年12月的一天，被告人经过一彩票店时，看见买彩票的人很多，虽然他身无分文，但也想碰碰“运气”，他心中奖之后，用所中的奖金支付买彩票的钱，于是他选择了二元一张的即开即兑型“刮刮将”彩票，刚开始刮了1000元的彩票，但兑下来只中奖了300多元，其知道惹祸了，肯定是“走不脱”了，但其仍然抱有侥幸心理，竟然连续刮了10000元的彩票，直到彩票店“老板”觉得有点“不对劲”，要求其支付已经刮了的彩票钱时，才知道他身无分文，经清点，被告人刮了的10000元彩票，仅中奖2000元，有8000元不能支付给“彩票店”老板，经追索无果后，老板报警，遂案发。对于此案的定性，有以下意见：第一种意见是：本案系民事纠纷，被告人的行为不构成犯罪。最主要的理由是，认为被告人主观上无非法占有的目的。被告人从开始就有支付购买彩票款的意思，只是结果发生了“意外”，其并未中大奖，结果也是被告人所不愿看到的，所以，被告人主观上无非法占有的目的，其行为属于“民事欺诈行为”，双方应属于民事上的“债权债务”纠纷。不构成诈骗罪的另一个理由是，诈骗罪主观上只能由直接故意，间接故意不构成诈骗罪，本案被告人对结果的发生，在主观上是间接故意。首先，开“刮刮奖”，可能中大奖的，也可能不中奖，被告人在主观上也希望中奖，然后用奖金把购买彩票款支付了，被告人在希望能支付购买奖票款的同时，也放任了支付不能结果发生。第二种意见是，被告人的行为构成诈骗罪。理由是，首先，被告人购买“彩票”，隐瞒了身无分文的事实，让彩票店老板错误认为其有支付能力，尽而自愿地将彩票“刮刮奖”(彩票具有财产性质)交付给被告人，经被告人当场刮开后，除去中奖的金额，还需向彩票店老板支付购买彩票的8000元，但由于被告人本来就是身无分文，最终给彩票店老板造成8000元的损失，这个损失数额即为本案的诈骗金额。本案被告人在主观上是间接故意，其在希望能支付购票款的同时，也放任了支付不能结果的发生，其主观上具有非法占有的目的，且诈骗金额较大，其行为构成诈骗罪。第三种意见是，被告人的行为构成合同诈骗罪，合同诈骗罪中的合同既包括“书面合同”，亦包括“口头合同”，本案即为“口头合同”。

我们同意第二种意见。

诈骗罪的成立，在主观上是直接故意或间接故意均可构成。被告人购票时隐瞒事实真相（隐瞒身无分文的事实），彩票店老板错误地认为其有支付票款的能力，从而自愿地将彩票交付给被告人，其行为符合诈骗罪特征，构成诈骗罪。彩票具有“无记名有价证券”的性质，即彩票具有财产的性质，在某种情况下，彩票所代表的金额即与现金等价，故被告人应该支付而未支付的数额即为诈骗数额，本案当彩票店老板交付彩票给被告人，被告人当场把奖票刮开，此时，被告人即为占有财产的同时，紧接着处分了财产(持有彩票为占有财产，将彩票刮开为处分财产行为)，只是本案虽然给被害人造成了8000元的损失，但最终获利者并非为被告人，获利者为彩票发行机构，这些钱被用于“助残”、“救孤”等公益事业，从这个角度考虑，根据本案的犯罪情节，可以对被告人不起诉或免除刑事处罚。本案被告人的行为不可能扰乱“市场经济秩序”，故不可能构成合同诈骗罪。