组织卖淫罪和容留卖淫罪的区分在于是否具有控制他人卖淫的目的行为

基本案情：自2018年9月起，被告人范某莉在其所经营的某养生会所内招募并组织卖淫人员提供“口交”等卖淫服务，收取不等费用。被告人范某莉雇用被告人肖某强担任现场经理，负责管理技师、接待客人等现场管理工作，雇用被告人王某担任收银员，负责排班、收银、记账等工作。经查，2018年9月至11月被查获期间，某养生会所共组织十余名卖淫人员卖淫百余次。2018年11月19日22时许，公安机关对某养生会所进行冲击，当场抓获被告人肖某强、王某及多名卖淫嫖娼人员。到案后，被告人肖某强、王某如实供述上述主要犯罪事实。2019年1月9日，被告人范某莉主动到公安机关接受调查，但否认有组织他人卖淫。

判决要旨：福建省厦门市海沧区人民法院经审理认为：(1)关于非法证据排除问题。公安机关于2018年11月19日22时许对某养生会所进行冲击，当场抓获被告人肖某强、王某等多名人员，都具有协助组织卖淫或者组织卖淫的重大嫌疑，公安机关对上述几名嫌疑人进行刑事拘留并无不当，进行取证并非限制他人人身自由所取得的证据。因此，上述言词证据合法，不应作为非法证据进行排除。(2)各被告人的行为定性问题。范某莉、肖某强及其辩护人均提出，本案被告人不构成组织卖淫罪，如果构成犯罪，只能以容留卖淫嫖罪定罪处罚。经查，范某莉是会所的老板，被告人肖某强、王某以及相关的技师等人明确指出了会所有提供口交等相关的卖淫服务，范某莉将卖淫女进行编号管理，通过建立微信群、开会等形式指挥卖淫行动，制作清单计算卖淫人员、项目以及嫖资，现场还安排肖某强进行管理；此外，范某莉牢牢掌握非法获得钱财的控制权，通过统一定价、前台开单，收来的钱转入范某莉的微信，对嫖资进行抽成牟利后再分发给卖淫人员，具有“控制”的目的行为，故范某莉的行为构成组织卖淫罪。被告人肖某强是现场经理，公诉机关指控的罪名并根据被告人的地位、作用认定为从犯并无不当。(3)关于卖淫人员是否达到十人以上的问题。根据在案的证据可以证明有十人以上技师提供了卖淫的口交服务。综上，被告人范某莉、肖某强组织他人卖淫，卖淫人员累计达十人以上，其行为均已构成组织卖淫罪，情节严重，本案系共同犯罪。被告人范某莉在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人肖某强在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人王某明知他人组织卖淫而予以帮助，其行为犯协助组织卖淫罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人肖某强、王某能够如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。

福建省厦门市海沧区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条、第二十五条、第二十六条、第六十七条和第六十四条之规定，作出如下判决：

一、被告人范某莉犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币5万元；

二、被告人肖某强犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币1万元；

三、被告人王某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币3000元；

四、扣押在案的作案工具手机、账单、营业执照、花名册等物品，依法予以没收。

被告人范某莉、肖某强持原审辩解提起上诉。福建省厦门市中级人民法院同意一审法院的裁判意见，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，作出如下裁定：驳回上诉，维持原判。

案件分析：本案的争议焦点在于被告人范某莉、肖某强的行为构成组织卖淫罪还是容留卖淫罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，组织卖淫罪是指以招募、雇用、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。其包括手段行为和目的行为，“容留”是手段之一。实践中可能存在组织卖淫活动并有引诱、容留、介绍卖淫行为的定罪问题，区分的关键在于是否具有“控制多人从事卖淫活动”的目的行为。该目的行为总体体现为组织性：一是卖淫组织的建立。卖淫组织的建立一般是组织者采取招募、雇用、强迫、引诱等方法掌控一定的卖淫人员，从而实现其组织卖淫并从中牟利的目的；二是对卖淫者进行管理。组织者通过制定、确立相关的人、财、物管理方法，甚至是对卖淫行为的标准进行规定，从而实现与卖淫人员之间形成管理和被管理的关系；三是组织、安排卖淫活动。组织者通过推荐、介绍、招揽嫖客，安排相关服务，提供物质条件，从而安排具体的卖淫活动等，应注意的是，卖淫服务是指以营利为目的，满足不特定对方（不限于异性）性欲的行为，包括与不特定的对方发生性交和实施类似性交行为（如口交），但单纯为异性手淫的，女性用乳房摩擦男性生殖器的，不应纳入卖淫服务范围内。而容留卖淫罪仅表现为卖淫人员提供固定或流动的卖淫场所，收取一定的场所费用甚至不收取任何费用，对卖淫活动不管理不控制。

本案被告人范某莉是会所的老板，其他被告人和证人均明确指出了会所有提供口交等相关的卖淫服务，范某莉将卖淫女进行编号管理，通过建立微信群、开会等形式指挥卖淫行动，制作清单计算卖淫人员、项目以及嫖资，现场还安排肖某强进行管理；此外，范某莉通过统一定价、前台开单，收来的钱转入范某莉的微信，对嫖资进行抽成牟利后再分发给卖淫人员等方式，牢牢掌握财政权，具有“控制”的目的行为，故范某莉的行为构成组织卖淫罪而非容留卖淫罪。被告人肖某强在现场负责带客人进房间，了解客人要做的项目，在微信群里直接安排卖淫女的行动，处理会所出现的纠纷，安排上钟等，是卖淫场所的现场管理者和负责人，体现了对现场的管理性和组织性，其构成组织卖淫罪并无不当。但其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。

值得注意的是，随着现代信息技术的发展，组织卖淫行为人为逃避司法侦查，往往采用动态管理方式，利用现代化通信工具，以经营宾馆、洗浴中心、会所等为名，行组织卖淫之实。本案被告人亦据此进行抗辩。笔者认为应该透过现象看本质，微信群等信息技术的运用，并非判断组织性的关键，“管理、控制“的程度亦无法因传统空间被割据而弱化，事实上，这种化零为整的动态管理模式，由于电子证据的取证和固化，更能体现组织者的管理、控制行为和程度，同样也能按照组织卖淫罪和容留卖淫罪的区分关键进行甄别。