作弊入刑法律实践问题探究 ——对安徽省公安机关立案查处考试作弊类案件情况的调研报告

　　作弊入刑法律实践问题探究

　　——对安徽省公安机关立案查处考试作弊类案件情况的调研报告

　　摘 要:作弊行为严重影响着考试的公平与公正,给国家选拔和储备人才及社会资源分配造成了极大的破坏。《刑法修正案(九)》将考试作弊类行为入刑,但相关法律仍期待完善。本文就2015年11月1日至2016年8月30日期间安徽省考试作弊案件数据为调研对象,分析了考试作弊案件司法实践中存在的因境,并就如何对考试作弊罪完善司法解释提出了建议。

　　关键词:考试作弊犯罪;法律实践;司法困境

　　一、调研背景

　　考试从古至今都是国家衡量,选拔人才的重要途径,而作弊陋习与考试一直同步存在。随者现代科技的发展,考试作弊技术层出不穷,作弊行为也从自发性向科技化,职业化,商业化发展,社会危害性越来越大,严重影响着考试的公平与公正,对国家选拔和储备人才及社会资源分配机制造成极大的破坏,具有严重的社会危害性。《刑法修正案(九)>将考试作弊类犯罪纳人刑法调整,<最高人民法院,最高人民检察院关于执行(中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(六)》将<刑法修正案(九)》中组织或协助组织作弊, 泄题、替考这四种行为规定为组织考试作弊罪、非法出售、提供试题,答案罪、代替考试罪这三个罪名。作弊人刑在理论上及司法实践中都是一个陌生领域,相关法律问题亟需完善。由于目前该类犯罪的司法解释及相关的办案指导意见尚未出台, 公安机关在该类案件的办理过程中对案件的定性缺乏参考标准,致使公安机关对该类犯罪的追诉标准不统一,一定程度上损害了司法公信力。

　　二、基本概况

　　(一)调研数据来源

　　本次调研案件数据是从安徽省公安机关综合执法办案系统中以“作弊”,“考试”为关键词调取相关考试作弊类案件。 参考案件数据是从中国裁判文书网以“组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪、代替考试罪”为关键词抽取相关判例。

　　(二)基础数据概况

　　2015年11月1日至2016年8月30日,安徽省公安机关综合执法办案系统中考试作弊类案件共立26起,其中安庆7起,滁州10起(补立案件9起),合肥2起,黄山、宿州、亳州、芜湖、蚌埠、淮北,六安各1起。 其中研究生考试2起,高考1起,驾考23起。涉案嫌疑人65人,移送起诉32人。移送起诉嫌疑人中,因高考作弊1案11人,研究生考试作弊2案12人,驾考作弊2案9人。作弊方法均为使用无线电 传输答案型, 嫌疑人到案后均积极认罪。

　　截止2016年8月30日,中国裁判文书网公布考试作弊类犯罪裁判文书22份,其中河南3例,湖北4例,河北3例,吉林3例,江西2例,福建、陕西,甘肃,内蒙,四川,辽宁、山西各1例。其中研究生考试7例,驾考4例,高考3例,自考3例,公务员考试,事业单位考试、护士职业考试、二级建

　　造师考试、执业兽医考试各1例。22起案件中有罪判决62人,免于刑事处罚1人.其中判处实刑10人,最高刑期两年六个月,拘役4人,其余均为缓刑并处罚金或单处罚金。 作弊方法为代替考试或使用无线电传输答案。

　　(三)办理此类案件存在的问题及其原因

　　安徽省公安机关立案査处 的作弊类案件办理中存在的问题集中表现为驾考作弊类案件起诉率偏低。在中国裁判文书网全国已审结考试作弊类案件中,包含驾考作弊类案件3起,其中利用无线电传输答案类案件1起,替考类2起,已审结的驾考作弊类案件中个案涉案人数均为两人,涉案金额最高仅为四千元。 在安徽省公安机关综合执法办案系统中调取的考试作弊类案件中,除2起研究生考试和1起高考作弊外,其他案件均为驾考作弊案件。而立案的驾考类案件中,除滁州办理的一系列案件移送起诉7人、芜湖宣判2人外,其余驾考作弊案件尚未移送起诉。经电话询问其他驾考案件主办侦査员, 多数答复案件下一步走向为撤销案件,不予起诉,少数地区法制部门尚未明确表态是否起诉,涉案嫌疑人状态均为取保候审。

　　驾考作弊类案件起诉率低的主要原因是现阶段公安机关对考试作弊类案件的入罪情节缺乏理论指导与实践参考。作弊人刑在司法实践中是一个新的领域,目前该类犯罪的司法解释及相关的办案指导意见尚未出台,省内也缺乏因驾考作弊而判处刑罚的相关判例参考。 驾考的考试形式较其他类国家考试形式表现相对松散, 考试社会关注度不高。驾考作弊多表现为一对一单独助考,个案涉案人数多为一到两人,无其他类国家考试中作弊犯罪的严密组织和管理程序,故多数办案单位认为参与作弊考试的犯罪 嫌疑人实行的行为情节轻微,不宜认为是犯罪。在刑事案件“两统一"制度运行中,公安机关起诉而检查机关裁定不予起诉的案件会不同程度影响办案单位执法质量考核,故当公安机关对案件起诉无十足把握的前提下,便会选择撤销案件.

　　三、考试作弊犯罪在司法实践中存在的困境

　　作弊类犯罪在立案、公训、审判各司法实践阶段,案件办理的难点集中表现在人罪量刑。在公安机关侦查阶段,根据该类犯罪的法条文义解释,对作弊行为的认定不存在太大争议,且多数案件嫌疑人认罪态度良好,涉案证据齐全,案件办理帕难点在于准确区分刑法调整的考试范围及人罪情节。 在公诉审判阶段,案件办理的难点在于对一般情节和严重情节的准确区分量刑。

　　(一)入刑考试范围划分争议。

　　我国是个考试大国,每个人在学习、工作,生活中都会遇到各种各样的考试。<修正案(九)》将纳人刑法调整的考试范围限定为“法律规定的国家考试”,在人刑考试的种类上加上了“国家"和“法律规定”两个限定词。准确区分刑法所调整的范围对司法实践尤其是对公安机关立案侦查尤为重要。

　　在我国的法律体系中,对“法律”一词有两种不同范围的理解,广义的法律包括所有国家制定,认可的具有国家强制力保障实施的行为规范,包括法律、具有法律效力的司法解释、行政法规、规章条例等。 狭义的法律仅指具有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件。常见的源于狭义法律的国家考试, 如高考、研究生人学考试,源于我国《教育法》;机动车驾驶证考试源于我国(道路交通安全法》。 源于“广义法律" 的国家考试,如会计从业资格考试,源于财政部《会计从业资格管理办法》,导游资格考试源于《导游人员管理实施办法》等。

　　“法律”规定的国家考试中的“法律”一词作何解释, 在相关 的司法解释出台前是个有争议的问题,理论界倾向于作狭义解释。一是因为相对于第一次的审议稿,本次公布的《修正案(九)》在原稿“国家考试”之前特意增加了“法律规定”的限定词。这一修改,让多数学者推断立法者对于“法律规定”这一限定词中的“法律"倾向于是狭义上 的法律。刑法作为调整社会行为的最后一道防线,打击范围不能过于宽泛,只能选取社会危害性最强.影响范围最大的违法行为作为打击的对象。 二是我国现有的广义法律所规定的国家考试种类繁多,尤其是一些行政许可中的行业准入及水平评价类考试的设置本身就缺乏科学性。 如果将类似的考试一律纳入刑法调整,必将导致打击面过大.对于非法律规定的国家考试中的违法违纪行为,可以用其他行政法规来调整, 无需全部纳人刑法调整。

　　仅仅只将狭义法律所规定的考试纳入刑法调整,虽然一定程度上体现了刑法的谦抑性,但在司法实践中会导致部分全国影响范围大而不属于狭义法律规定的考试得不到刑法的有效调整。如:注册建造师考试是社会众所周知的建筑行业从业人员资质最高的一项资格准人考试,通过率极低。而对该考试做出明文规定的却是人事部、 建设部出台的《建造师执业资格制度暂行规定>。 大学英语四六级考试是教育部主管的一项全国性的一种为教学服务的水平测试考试, 无任何相关法律法规对其有规定。 如果此类全国统一的大型考试不能纳入刑法调整, 那么在此类考试中出现的各种考试作弊行为将得不到有效遏制,作弊入刑对考试违纪的打击力度将大打折扣, 这显然不符合立法目的。

　　(二) 考试作弊类犯罪入罪量刑暂无指导标准

　　刑法《修正案(九)》规定的几种考试作弊类犯罪中,除了代替考试罪法定刑较轻外,其他几种犯罪行为的法定刑均参照组织作弊罪处罚。 这种组织者与帮助者不同罪却同罚的量刑条文需要细化,以区分不同人在犯罪集团中的罪责大小,才能充分体现刑法的罪行相适原则。同时,条文规定除替考之外的几种作弊犯罪在一般情节、 情节严重时分别处三年以下有期徒刑或者拘役、 三年以上七年以下有期徒刑等不同等级刑罚,然而如何准确区分情节轻微、一般情节与情节严重,在司法解释祥或办案指引出台前的司法实践中难以统一。 在现有驾考作弊判例中,一对一个人发起的替考作穿案件双方嫌疑人被判处拘役并处或单处罚金的案例不在少数, 那下么对于社会危害性相当的一对一利用无线电传输答案在驾考中作弊行为同样也已达到入罪情节, 但目前公安机关对于这种高发的作弊行为是认定情节显著轻微还是已达到人罪情节,各地执行标准并未统一。在刑法其他类别犯罪的司法解释中,入罪情节通常会依据非法牟利数额、累计犯罪次数、社会影响范围来区分,故在制定考试作弊类犯罪司法解释时,应将入罪情节量化或细化, 才能在司法实践中准确衡量作弊行为是否达到法定入刑程度。

　　四、对考试作弊犯罪司法解释完善方向的思考

　　由于作弊类犯罪的司法解释尚未出台,司法实践中对犯罪的认定及追责没有明确参考标准,致使罪责刑的认定存在着不确定性。如:同样是驾考科目中利用无线电帮助考试的行为, 不同地区的司法机关对该行为的定性及追责差别极大, 轻者不认为是犯罪,撤销案件不予起诉,重者则判处有期徒刑、拘役,单处或并处罚金。 为充分发挥刑法对该类犯罪的教育惩处作用, 准确指导侦查机关立案查处及公诉审判机关追诉量刑, 应从以下两个方面完善司法解释或办案指引, 统一相关的概念以及人刑量刑标准, 以保障立案准确、 公诉规范、量刑科学。

　　(一)准确划分入刑考试范围

　　笔者认为仅将人刑的考试范围限定在狭义法律规定的国家级考试中会使部分大型考试秩序得不到刑法保护, 如将“法律”解释为广义的法律,又会使部分国家机关滥用权力, 将不合理的资格准入类考试全部纳人刑法调整中。 但随着国家改革进一步深人,简政放权力度进一步加大,与不合理的资格准人相关联的考试将被进一步清理, 未清理的即是与公共安全、 行政司法紧密相关的资格准人考试,故将这些与资格准入相关的考试纳入刑法调整是符合立法背景的。 河南省新野县法院对该县组织的事业单位考试中涉嫌作弊的6名嫌疑人均判处有期徒刑的案例也从侧面支持笔者的观点, 故建议司法解释中将考试的范围限定为 广义法律规定的考试,并将部分社会关注度高,作弊现象高发的社会考试以单列的方式纳人刑法调整。

　　(二)制定作弊类犯罪入罪及量刑标准

　　为充分体现罪责 刑相适,笔者建议在司法解释中对作弊类犯罪分类分级人 罪 最 刑, 按照 犯罪慵节、考试的规模和社会影响力大小区别对待。如同家教育考试、国家公务员考试中作弊从重处罚;单独入刑的协助组织作弊类犯罪应参考主犯从轻处罚;国家机关工作人员,教育工作者犯此类罪的应.从重处罚;犯罪嫌疑人认罪、悔罪、积极退贼的应从轻处罚。 笔者建议从 以下 儿个方面来指引作弊

　　类犯罪人罪量刑:1.违法所得效额;2.组织作出生数量;3.组织作弊次数;4.芳试門规模和社会出响力大小;5.致使考 试秩序严重破环或者造成盟出社会影响的程度;6.造成其他产重后果的程度, 其中前三条标准可以直接量化为具体效字,在司法实践中便于评价,后面三条标淮给子司法机关定自由裁量权,可以在具体的司法实践中逐步完善。