做建筑工程的人需要注意的问题之一：挂靠的合同都无效吗？

     在《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中对#挂靠#进行了定义，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。同时，根据该办法第十条罗列的具体情形包括：1.无资质#借用有资质，2.资质等级低的借用资质等级高的，3，资质等级高的借用资质等级低的，4.相同资质等级相互借用的。这和建筑法第二十六条第二款第二款“以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”相一致，也就是说，挂靠应该是指任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程的行为，不仅包括没有资质或资质等级低借用资质等级高的，还包括资质等级高借用资质等级低和同级互借的情形。

这需要注意和最高法建设工程施工合同司法解释中规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”相区别。很显然，并非所有“挂靠”所签订的建设工程施工合同都属于司法解释规定的导致合同无效的情形，只有没有资质借用有资质和资质等级低借用资质等级高的情形才可能会被认定为合同无效。

当然还需要进一步注意的是，在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。