试论我国《刑法》第六十七条第二款中对 “本人其他罪行”的理解问题

　　我国四个全面战略布局的要求不断开创依法治国新局面之背景下，在不久的将来，《法学》将很快成为我国的“显学”，这对我们从事法律职业的人来说，象“打鸡血”一样兴奋不已，这无疑是一个前所未有的机遇。英国功利主义哲学家边沁曾有过著名的名言，或可看成是其对法律的态度“在一个法治的政府之下，善良公民的座右铭是什么?那就是‘严格地服从，自由地批判’”。“批判”实在是太激烈了点，但话说回来，学法律的人没有一点批判精神，大概也是不可取的。现在我就鹦鹉学舌般的来践行一下边沁先生这句名言，自不量力的论一论关于我国《刑法》第六十七条第二款规定中的对“本人其他罪行”的理解问题。

　　《刑法》第六十七条第二款规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”，这个法条是准自首(特殊自首)的规定。

　　准自首(特殊自首)，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。其成立条件有两点，即，1.主体须为被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯。2.须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。对成立条件中的“本人其他罪行”的理解在司法实践中和理论上存在争议。

　　我国的刑事政策是为实现刑法立法目的或宗旨服务的。我国《刑法》第一条规定“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法”。从这一规定很清楚得出结论：即刑法立法目的或宗旨是“惩罚犯罪，保护人民”(当然“惩罚犯罪”是“保护人民”的手段，在此，我对此不作讨论)。我们要实现这一立法宗旨就要动用包括刑事政策在内的各种手段、方法、刑罚技巧等等。我国《刑法》中关于自首、立功、坦白等规定正是我国“宽严相济”刑事政策中关于“宽”字在《刑法》中的具体表现形式。

　　我国《刑法》第六十七条第二款是对“自首”的特别规定。其中该条中的“本人其他罪行”的理解问题存在较大分歧。一种观点认为：该条中“本人其他罪行”是指司法机关还未掌握的本人其他非同种罪行。换言之，若与司法机关已经掌握的或判决确定的罪行属于同种罪行的，不能以自首论(这是我国司法解释立场)。另一种观点认为：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的同种罪行或非同种罪行的，以自首论(参见：张明楷《刑法学》上第565页最后一句及566页第一句)。我认为，前一种观点对自首做了限缩解释，体现我国刑事政策“宽严相济”中的“严”的一面而忽略了“宽”的精神。后一种观点，即，张明楷教授的观点则体现了我国刑事政策“宽严相济”中的“宽”字，后一种观点更符合刑法立法目的或宗旨之实现，更符合现代《刑法》的人权保障功能，但其这种态度有公然对抗有权解释机关的嫌疑，很难在司法实践中被广泛适用。

　　依本人愚见，根据《刑法》第六十七条第二款以规定在总则部分这一事实。我们在对刑法第六十七条第二款中对“本人其他罪行”的理解时不能从已经完成对行为人之行为先作价值评价得出结论，而应该先对行为人之行为作事实层面上的判断，然后再结合其行为是否具有时间上和空间上的独立性，及其独立性的程度、或与行为人前一个行为及其关联程度等相关因素下才能完成价值评判。换言之，我们不应理解成是不是同种罪或者不同种罪(即对行为已完成了价值评价)，而应当理解成为是对行为人所实施的行为客观现状作描述(事实层面)，再结合犯罪构成要件要素(行为人的行为、行为对象、行为结果、定罪身份以及是否具有违法阻却事由、目的、动机、是否具有期待可能性等要素)和因果关系等情况才能最后完成价值评价，这样才是合理的。例如：甲于2010年实施故意杀人(未遂)，2013年实施故意杀人(是否构成故意杀人或故意伤害无法分清)，于2015年实施故意伤害致受害人死亡(是否构成故意杀人或故意伤害无法分清)，2016年司法机关对甲2010年实施故意杀人(未遂)立案侦查，假如甲被司法机关于2016年采取强制措施时，甲所做2013年实施故意杀人轻伤(是否构成故意杀人或故意伤害无法分清)和2015年实施故意伤害致受害人死亡(是否构成故意杀人或故意伤害无法分清)假设司法机关不可能知道，均为甲在被司法机关控制后主动交待。本例中甲先后三个行为具有时间和空间上的独立性，完全构成三个罪(其侵犯的法益可能相同，但程度不一样)。如果我们将“本人其他罪行”解释为司法机关还未掌握的本人其他非同种罪，那么上述案例就不可能做到罪刑均衡(因为此时可能会被认定为特别自首也可能不会被认定为特别自首，如运气一般不确定)。如果我们将“本人其他罪行”解释为行为人实施的违法行为，则甲主交待的后两个行为无论是不是同种罪都会被认定为特别自首。

　　之所以要对第六十七条第二款中对“本人其他罪行”这样理解主要有以下理由：

　　首先，从法条所处位置(刑法总则部分)，该条之所以规定在总则部分，是有原因的，而不是随意为之。从体系解释的角度看，刑法总则部分是不对具体罪加以规定的，总则部分是对分则部分各具体的罪共性部分抽象后所作规定。

　　其次，语言文字所处语境或所处的位置不同，其所表达的意思会不同，甚至意思相反，例如，“小姐”一词，在文学作品中描写某一富人家子女时，女子往往被称作“小姐”，现代社会称乎“小姐”系对年轻女子的尊称，但在特定语境中“小姐”一词却是贬义(在此不作过多讨论)。在刑法中“罪行”表达成行为的地方很多，比如：第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”，此款中“如实供述自己的罪行的”，此处的“罪行”显然是指行为人实施的“违法行为”而并非指具体的“罪”(因为此时并未经过司法程序作最后价值评判)。

　　再次，我们对法条的理解不仅应当结合法条所处的位置，还要注意法条在整个规范体系中与其他法条的关系，及语意、语境等情况来理解。

　　最后，我们如果把第六十七条第二款中对“本人其他罪行”理解解释为具体的“罪”，那么就会出现很多问题，比如：假设甲于2010年实施受贿3.5万，2013年实施受贿16.5万，假如司法机关掌握2010年甲所犯受贿3.5万的事实，对2013年16.5万豪不知情(甲不自己说出来永远无人知道)。若我们将第六十七条第二款中对“本人其他罪行”理解解释为具体的“罪”，就会产生如下结果：即使甲主动交待，司法机关也不会认定为特别自首，那试问，在这样的规范指引下，甲除非自己脑袋有问题，否则是不会交待的。因为根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)第一条规定“贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额较大’，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，甲即使主动交待2013年所犯受贿16.5也不认定自首，此时甲就会思考，若交待就会成为“解释”第二条规定情形“贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额巨大’，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”。‘数额巨大’与‘数额较大’显然是两种不同量刑情节，根据“解释”第二条规定，会被处以3年以上的刑罚，甲很自然就会选择不交待。这是人之常情，人通常都会做出对自己有利的选择，或者说人都非常善于趋利避害。以上例子说明一个有理性思维的人，在法律指引下会做出对自己最有利的选择。因此如果我们将第六十七条第二款中对“本人其他罪行”理解解释为具体的“罪”的话，这是不利于预防犯罪和分化犯罪的。

　　综上所述，我认为《刑法》第六十七条第二款本款的“本人其他罪行”显然是指行为(事实层面)而言，而不是指同种罪或不同种罪。换言之，《刑法》第六十七条第二款中“本人其他罪行”，既可能包括与司法机关已掌握的犯罪性质不同的异种罪行行为，也应该包括与司法机关已掌握的犯罪性质相同的同种罪行行为。

　　以上是我一点粗浅认识，在此贻笑大方，肯请各位看官原谅在下不知其天之高，地之厚也。

　　四川精伦(乐山)律师事务所律师：赵发贵

　　二0一八年六月十二日