侵犯公民个人信息罪中违法所得的认定应否扣除犯罪成本

一、最高检、最高法认为违法所得不应扣减犯罪成本

2018.11.9最高人民检察院关于印发《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》的通知二、（四）1.（2）违法所得数额。对于违法所得，可直接以犯罪嫌疑人出售公民个人信息的收入予以认定，不必扣减其购买信息的犯罪成本。

《最高人民法院、最高人民检察院侵犯公民个人信息罪司法解释理解与适用》（作者：喻海松，最高人民法院研究室副主任、审判员，2018-04-18出版）载：本书赞同后一种观点，即对于此处的“违法所得”不应扣除成本。主要考虑如下：（1）刑法中的“违法所得”，一般是指犯罪分子因实施违法犯罪活动而取得的全部财物。本案中，行为人非法出售公民个人信息，获得了八千元的对价，将其认定为违法所得，并无不妥。（2）从以往司法解释、规范性文件的规定来看，对于实践中需要资质的经营活动，行为人由于缺乏资质而构成非法经营罪等犯罪的，通常会区分“违法所得数额”与“非法经营数额”。此种情形下，自然不应将二者混同，对于违法所得数额的认定当然应当扣除成本。然而，对于实践中根本不允许存在的活动，构成相应犯罪的，通常只有“违法所得”而非“非法经营数额”的标准。对于后一种情形，则不应当再扣除成本。非法出售、提供公民个人信息即是适例，其本身就是法律所禁止从事的活动，不存在合法经营的情形，故《解释》只设置了“违法所得”标准。按照上述原则，对于此处的“违法所得”不应再扣除成本。

二、有观点认为违法所得应扣减犯罪成本

《侵犯公民个人信息罪中涉案数额如何认定》（作者李新奇，检察日报2021.11.9第007版）一文载：对侵犯公民个人信息的行为评价时，应在行为人买和卖的行为实行终了之后。在本案中，上下线人员不是共同犯罪，而是分别构成犯罪，买来之后再卖掉，其行为才实行终了，这才是完整的犯罪行为过程。张某从营业厅三名工作人员处购买公民个人信息后，再卖给唐某，张某的违法所得只能是加价的钱款。如果将唐某支付给张某的全部钱款算作张某的涉案金额，有将下家的违法所得重复计算到张某头上的嫌疑。

有司法判例（2019）豫1325刑初51号刑事判决书认为违法所得应扣减犯罪成本：“经审理查明：2017年5月至案发，被告人时海亮利用微信（1.shllove888，昵称：123木头人；2.kkkwkl，昵称：123木头人备用号）通过网络向张某某等人非法买卖大量已注册使用的他人微信号，并转手以60元至120元不等的价格，向他人销售微信帐号和密码。经时海亮核算，其中自2018年6月至8月，时海亮向他人出售微信号共计182620.88元，约2822个微信号码。向他人购买微信号共计165920元，约3087个微信号码，从中非法获利16700.88元。本院认为，被告人时海亮为了获取非法利益，违反国家有关规定，非法买卖公民个人信息，侵犯公民个人信息权利，情节严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。判决如下：一、被告人时海亮犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金；二、依法没收非法所得人民币16700.88元。”

三、典型案例及主流裁判观点认为违法所得不扣减犯罪成本

2022.12.2检察机关依法惩治侵犯公民个人信息犯罪典型案例 案例三（四）指控与证明犯罪 　2021年12月14日、2022年3月9日，宁河区人民检察院陆续将谢某、李某甲等36人提起公诉。 　庭审中，各被告人均当庭认罪认罚。李某甲的辩护人提出，被告人系先买入后卖出的行为，计算违法所得时应将购买信息的费用作为成本扣减。 　公诉人答辩指出，违法所得是犯罪分子因实施违法犯罪活动而取得的全部财产。根据《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》的规定，对于违法所得，直接以被告人出售公民个人信息的收入予以认定，不必扣减其购买信息的犯罪成本。 （五）裁判结果 2022年6月8日、21日，宁河区人民法院采纳检察机关全部指控事实和量刑建议，认定谢某、李某甲等36人构成侵犯公民个人信息罪，对谢某、李某甲等9人分别判处有期徒刑四年至二年不等，并处罚金，对李某乙等27人分别判处有期徒刑三年至六个月不等，适用缓刑。

四、犯罪成本过高时，宜作为量刑考量

尽管最高检、最高法及主流裁判观点认为，侵犯公民个人信息罪中违法所得的认定不需扣减犯罪成本，但在学界及司法实践中并非完全没有争议。对于利用自有资金购买个人信息后转售获利的行为，在违法所得认定上可以不扣减犯罪成本，但犯罪成本明显过高时，实质获利则较少，在量刑时宜作从轻处理的考量。笔者亲办的一起侵犯公民个人犯罪案例，在认罪认罚、积极退赃、退赔，并结合前述意见等相关观点，获得了缓刑的良好辩护效果。