有毒有害食品罪

“有毒、有害的非食品原料”的认定

——陈某生产、销售有毒、有害食品案

关键词：减肥胶囊 有毒有害的非食品原料 情节严重

问题提出：生产、销售有毒、有害食品罪中，“有毒、有害的非食品原料”如何认定？认定有“其他严重情节”的标准是什么？

裁判要旨：法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加的，国务院有关部门公告禁止使用的物质等均属“有毒、有害的非食品原料”；犯罪情节认定应结合犯罪数额及持续时间进行综合判断。

生产、销售伪劣商品的行为严重破坏社会主义市场经济秩序，对于其中达到一定严重程度的犯罪行为，需要刑法予以规范。生产、销售有毒、有害食品罪是生产、销售伪劣商品罪一节中重要的组成部分，其与本节其他罪名如生产、销售、提供假药罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪等存在部分竞合或特殊法与一般法的关系，在实践中需要加以区分；此外，对于此类犯罪入罪标准的把握、既未遂的判断、犯罪金额的计算、犯罪情节的认定，也是司法实践中的难点问题。本案涉及入罪标准、犯罪金额及犯罪情节的认定争议，从一个侧面展示出当前司法实践遇到的问题及解决思路，为解决此类犯罪争议问题起到了良好的借鉴作用。

2022年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》对于此类犯罪作出了新的规定，涉及生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售伪劣产品罪，非法经营罪等的认定，在指导当前审判工作中起到重要作用。鉴于本案例的典型性，以及相关新旧司法解释对于本案的判处并不存在本质性差异，以下从新旧解释的区别及规定角度对本案进行评析。

一、有毒、有害的非食品原料的理解

2021年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（本案以下简称2021年司法解释）第九条规定，下列物质应当认定为《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”：（一）因危害人体健康，被法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）因危害人体健康，被国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》和国务院有关部门公告的禁用农药、《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》等名单上的物质；（三）其他有毒、有害的物质。相比于废止的2013年《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（本案以下简称2013年司法解释）中规定的四种情形，2021年司法解释将原第四项危害人体健康列为第一项、第二项的前置条件，并增加了《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》。

食品，是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品。本案的争议焦点之一就是关于现场查扣的含有“酚酞”的胶囊是否应当计入生产、销售有毒、有害食品数量。值得注意的是，“酚酞”并不在2013年司法解释提到的《食品中可能违法添加解

2021年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（本案以下简称2021年司法解释）第九条规定，下列物质应当认定为《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”：（一）因危害人体健康，被法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）因危害人体健康，被国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》和国务院有关部门公告的禁用农药、《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》等名单上的物质；（三）其他有毒、有害的物质。相比于废止的2013年《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（本案以下简称2013年司法解释）中规定的四种情形，2021年司法解释将原第四项危害人体健康列为第一项、第二项的前置条件，并增加了《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》。

食品，是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品。本案的争议焦点之一就是关于现场查扣的含有“酚酞”的胶囊是否应当计入生产、销售有毒、有害食品数量。值得注意的是，“酚酞”并不在2013年司法解释提到的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》中，即使是2021年司法解释提出的《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》中也没有“酚酞”这一物质。一审法院论证了减肥药是具有保健功能的食品，酚酞会对人体产生急性、亚急性或者慢性危害，且是药典列明的药品；按照《中华人民共和国食品安全法》的规定，药品不得加入生产经营的食品，即“酚酞”不得加入具有保健功能的食品中，属法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；此外，原国家食品药品监督管理局要求全国范围内停止销售含以上违禁物质的保健食品，印证了被告人行为的违法性。故现场查扣的含有“酚酞”的胶囊应计入陈某的犯罪数量。在判断“有毒、有害的非食品原料”范畴时，不仅要根据司法解释已经列出的物质名单进行判断，还需要关注其他法律、法规中的禁止性规定，从而准确把握本罪的犯罪构成。

二、生产、销售有毒、有害食品罪“明知”的认定

2021年司法解释的一大亮点是提出了本罪“明知”的判断依据，即销售行为中的“明知”，应当综合行为人的认知能力、食品质量、进货或者销售的渠道及价格等主、客观因素进行认定。有下列情形之一的，可以认定为《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定的“明知”：（一）长期从事相关食品、食用农产品生产、种植、养殖、销售、运输、贮存行业，不依法履行保障食品安全义务的；（二）没有合法有效的购货凭证，且不能提供或者拒不提供销售的相关食品来源的；（三）以明显低于市场价格进货或者销售且无合理原因的；（四）在有关部门发出禁令或者食品安全预警的情况下继续销售的；（五）因实施危害食品安全行为受过行政处罚或者刑事处罚，又实施同种行为的；（六）其他足以认定行为人明知的情形。

本案中，被告人本身就实施了有毒、有害食品的生产行为，后加以销售，故对于“明知”的认定不存在障碍。原国家食品药品监督管理局2011年即要求全国范围内停止销售含“西布曲明”“酚酞”的保健食品，陈某是多年从事减肥药生产的人员，又按照客户的要求额外添加“西布曲明”“酚酞”后进行销售，其对于自身违法性属明知。

三、本罪与生产、销售、提供假药罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪的区别分析

区分生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售、提供假药罪要从“假药”和“有毒、有害的非食品原料”的界定入手。根据2019年修订后的《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第二款的规定，有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。司法实践中，药品监督管理局的审查意见及相关专业药品检测机构的检验报告也是界定假药的重要证据。

生产、销售不符合安全标准的食品罪是指生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。根据2021年司法解释，“在畜禽屠宰相关环节，对畜禽使用食品动物中禁止使用的药品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚；对畜禽注水或者注入其他物质，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照刑法第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚”。所以，区分生产、销售不符合安全标准的食品罪在于是否足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的判断。已经构成生产、销售有毒、有害食品罪的行为，因特别法优于一般法的原则，不再以生产、销售不符合安全标准的食品罪论处。

四、本案“情节严重”的认定

本案原公诉机关指控销售金额58万余元，但因现有证据不能证实陈某两账户交易的58万余元全部为保健品销售收入，最终以现场查扣的添加有违禁物质的胶囊共计76082.7元认定为陈某的犯罪数额。一审法院以被告人陈某生产销售有毒、有害食品长达一年有余，且系采用网络等隐蔽方式销售，认定其系生产、销售有毒、有害食品情节严重，但在司法解释列明的“其他严重情节”情形内，生产、销售持续时间较长的前提是生产、销售金额10万元以上不满20万元，本案因犯罪金额未达到对应的金额范畴，故不属于因时间较长而判定为“情节严重”的情形。

五、案例的指导意义

为追逐利益最大化，各种“打擦边球”、为经济利益牺牲产品质量的行为时有发生。人们更加注重食品安全、健康程度，各种危害食品安全犯罪不仅破坏了平稳有序的市场经济秩序，更影响了人民群众身体健康、生命安全。2021年司法解释对于相关犯罪作出了新的规定，更新了大量解决实践争议的判断标准。生产、销售有毒、有害食品罪在罪名认定、明知的判断、数额确定的依据及情节严重的标准等方面一直是实务中争论的关键问题。本案例较好地反映了各种观点及认定标准的争议之处和解决方案，为司法实务判断起到良好参考效应。