贩卖毒品案件中，犯意引诱和数量引诱的认定，以及控制下交付是否构成犯罪未遂

前言：（关键词：贩卖毒品罪，控制下交付，数量引诱）

贩卖毒品案件在我国一直处于严惩范围。但是本案的情况很特殊，一名取保候审的当事人为了获得立功情节，竟然主动向可能有贩毒倾向的朋友购买毒品。同时又配合侦查机关采取了第二次购毒，协助侦查机关抓捕嫌疑人。虽然在我国对于毒品案件是允许有条件的特请介入，但是法律规定还是应当落实严格的审批制度，按照法定程序依法上报备案。本案就存在一些程序问题。辩护人介入后提出了犯意引诱+数量引诱的观点。成功获得了法院的部分采纳。最初检察机关量刑很重，因为当事人涉嫌毒品再犯和累犯，所以初始量刑在12年，一审法院采纳了数量引诱的观点，辩护人在一审阶段成功将刑期降到了8年多，当事人又上诉。在二审阶段，检察机关当庭认可了本案确实存在犯意引诱，请求二审法院依法从轻改判。很遗憾，二审没有采纳上诉请求和检察机关的意见，结果是维持原判。但是，本案依然是值得深入研究的，供大家一起探讨。1.本案到底是不是构成犯意引诱？2、本案属于控制下交付，是否量刑过重？是否应当采纳未遂观点从轻处理？3、公民主动索取毒品，引诱他人犯罪是否本身成立犯罪？

                                                张三贩卖毒品案

一审辩护词

尊敬的审判长：

湖南红日律师事务所接受张三（化名）家属的委托，指派本人担任张三贩卖毒品一案的辩护人。根据今天庭审情况以及在案证据，就张三贩卖毒品罪发表以下辩护意见：

一、被告人张三不应当对第二次贩卖毒品（冰毒）20g负责，本次贩卖毒品系“犯意引诱”，且本次技术侦查违反法定程序，该次贩毒证据不得作为张三贩毒定罪量刑的证据采纳。

1、技术侦查的取证程序违法。辩护人认为侦查机关在隐匿身份侦查及控制下交付收集的材料违反“先立案审批、再实施行动”的法定程序，故张三第二次贩卖毒品的证据不应当作为定罪量刑的证据采纳。根据《刑事诉讼法》第150条之规定，公安机关在立案后，对于重大毒品案件，根据案件需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施；《刑诉法司法解释》第119条以及《GA机关办理刑事案件程序规定》第263条、第271条、第272条、第273条之规定，对于重大毒品案件，只有在立案后，经过县级以上公安机关负责人决定，可以采取隐匿身份实施侦查和控制下交付，否则不能作为刑事诉讼中证据使用。本案是先实施上述侦查手段并抓捕后，再予以立案（注：2024年2月x日申请隐匿侦查，后面一天零点实施抓捕，3月x日正式立案）。辩护人认为取证程序违法，且属不可逆转之程序问题，请求法院对于该次贩卖毒品所获取的证据，不作为本案定罪量刑的依据。

    另外，辩护人认为本次技术侦查程序还存在：对控制下交付没有审批程序；申请书未经公安机关负责人签字；本案在申请隐匿身份侦查前（只涉及贩卖一克冰毒），不符合法律规定的重大毒品案件的前提等。

2、本案存在犯意引诱。辩护人认为本案线人李四第二次在被告人张三处购买毒品，本质上属于侦查人员“犯意引诱”，对于该次贩毒所有证据不应当作为合法证据采纳。从在案证据可知，因为李四自己涉及刑事案件想立功，其通过朋友王五找张三两次购毒，引发本案。在其第一次找张三购买冰毒时并未有侦查人员直接参与，其购毒后当晚就将毒品送到公安机关。在公安机关时，李四明确告诉公安机关：我们可以再次找张三购买毒品的方式带领你们公安机关去把他抓了，我甚至可以提供购买毒品的资金给你们，希望你们公安机关尽快帮我这个立功落实……（见李四2024年x月x日询问笔录）。然后2月x日晚，李四和侦查人员协商后，又以向张三购买冰毒20克的方案，由侦查人员假扮成买家（化妆侦查和控制下交付，见到案经过），一同去邵阳某地购买毒品，进而将张三等人抓获。辩护人认为，李四第二次向张三购买冰毒行为，是在公安机关的授意下，为了配合公安机关抓捕贩毒人员而设计的，并非真正意义上的购买毒品，属于刑事诉讼法禁止的犯意引诱。本次购买毒品只是为了抓捕而服务，购买多少克冰毒已经不能成为量刑的依据。正是基于上述原因，辩护人认为张三不应当对第二次贩毒行为承担刑事责任。

3、退一步说，在犯意引诱和程序违法均不成立的情况下，本案至少可以成立数量引诱。虽然第二次贩毒的冰毒数量20克，但在量刑时要尽量从宽处理。试想一下，如果仅是为了抓捕张三等人员，侦查人员在数量上是有绝对控制权，其可以购买2克，可以购买20克，也可以购买100克，事实上侦查人员也确实曾经有过100克的要求，只是张三无法获取如此多货源。假设这100克冰毒真的购买成功，那张三等人甚至会面临无期徒刑的刑罚。辩护人认为，正是因为侦查人员任意增加购买数量，导致本案起点刑就已经超过7年。那么，即便要定罪，在量刑上，应当从宽处理。

二、辩护人建议对被告人张三判处1-2年有期徒刑。

1、如果将第二次贩毒行为不予认定，即张三在本案中只涉及一次贩毒0.78g的行为，请求对其判处一年到两年的有期徒刑。

2、如若法庭认为第二次贩卖毒品可以予以认定，辩护人也请求对其在5年有期徒刑予以判决。

被告人张三等人在本案中应当构成犯罪未遂。因为本案中的“买家”实际上是公安化妆所扮，本次买卖毒品也是侦查人员为了抓捕而实施的化妆侦查和控制下交付所制定的计划。辩护人认为，公安民警不可能成为法律意义上的买家，本次买卖毒品不同于特请引诱的线人买毒，张三等人贩卖毒品所对应的买家（对象）不能成立，换句话说，本次贩卖毒品从一开始就不可能实现犯罪目的，这种因犯罪分子意志以外的因素而不可能实现其贩毒目的的情形，应当构成犯罪未遂，可以比照既遂犯予以减轻处罚，故辩护人请求对张三降档减轻处罚。（认定犯罪未遂案例参照刑事审判参考第208号案--苏永清贩卖毒品案）

2、被告人张三在本案中虽然涉及两次贩卖冰毒共20.63g，但是第二次贩卖冰毒至少属于数量引诱，根据量刑指导意见规定，可以减少基准刑的30%以下。虽然被告人张三是毒品再犯需要增加基准刑10%-30%，且数量有20.63g。但是，辩护人请求法庭依然考虑下本案发生的原因本身也存在犯意引诱：即李四欲立功而通过王五刻意找到张三购买毒品，张三原本刚出狱，投靠北京的亲戚谋生，自己本身没有再涉及毒品领域。但正是因为狱友王五的购毒意愿，前后两次以购毒的犯意引诱，让张三又走上了贩毒之路。根据两高一部《关于办理毒品犯罪案件收集与审查证据若干问题的意见》的通知第二十六条： 公安机关依照法律规定由有关人员隐匿身份对毒品犯罪案件实施侦查的，应当收集证明下列事实的证据材料：（二）犯罪嫌疑人实施毒品犯罪的犯意如何产生；虽然王五的购毒行为不能和侦查人员的犯意引诱相比（违法性），但考虑张三在本案中因被犯意引诱，主观恶性相对较轻，可以对张三贩卖毒品行为予以酌情从轻处罚。

结合张三在本案中的犯罪未遂、数量引诱、坦白、认罪态度良好的情况下，辩护人认为对其在5年有期徒刑判决是合适的。

上述辩护意见，请法庭参考采纳，谢谢。

                                辩护人：周煜

                             湖南红日律师事务所

                               2024年8月6日

【第208号】为贩卖毒品向公安特情人员购买毒品的应如何处理

《刑事审判参考》（2002年第5辑，总第28辑）

【第208号】苏某1贩卖毒品案-为贩卖毒品向公安特情人员购买毒品的应如何处理

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：

二、主要问题

为贩卖毒品向公安特情人员购买毒品的应如何处理?

三、裁判理由

最高人民法院在1994年颁布的《关于适用全国人民代表大会常务委员会关于禁毒决定的若干问题的解释》中,曾将“贩卖毒品”解释为是指“明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”。据此,司法实践中对以下三种行为,均按刑法第三百四十七条的规定以贩卖毒品罪的既遂论处:一是为贩卖而非法购买毒品的行为,此类犯罪,不以行为人买入毒品后是否来得及转手倒卖为条件;二是非法出售毒品的行为,此类犯罪,不以行为人所出售毒品的来源是否查清为必要(主要针对定罪而言);三是购买毒品或者以其他方法获得毒品后再非法出售的行为。尽管从严格的语义分析看,典型的“贩卖”(尤其是既遂)似应指前述的第三种情况,但上述司法解释对“贩卖”所作的“扩张解释”是符合毒品犯罪特征和打击毒品犯罪实际的。这是因为,对为贩卖而非法购买毒品而言,由于贩卖毒品所致的严重的社会危害性,不可能等到行为人转手出卖以后才予以打击;而对非法出售毒品而言,实践中又常常很难查清毒品的来源。

本案中,被告人苏某1为转手出卖毒品牟利,主动找到公安机关特情人员许某,要求许代其联系购买甲基苯丙胺,并提出要向许等人购买甲基苯丙胺35公斤。尽管本案中苏某1联系的毒品“卖主”实际上是公安人员,但犯意的产生、购毒意向、购毒种类、购毒数量、交易价格、交易时间、地点等均是出自于苏某1自身。在该起“毒品交易”中,公安特情和公安机关并不存在“犯意引诱”和“数量引诱”的问题。此后,苏某1派人携带足额购毒款前往进行实际“交易”。这表明苏某1及其同伙已开始着手了以贩卖为目的而非法购买毒品的行为。因此,对被告人苏某1及其同案被告人均认定为构成贩卖毒品罪是正确的。刑法第二十三条第一款规定“已着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂”。刑法理论上以犯罪行为实际上能否达到既遂状态为标准,将犯罪未遂分为能犯的未遂和不能犯的未遂两种情形。能犯的未遂,是指犯罪分子有实际可能实现犯罪,达到既遂,但由于犯罪分子意志以外的因素未能得逞。如正在实行犯罪时而被当场抓获等。不能犯的未遂,是指犯罪分子因事实认识错误而不可能完成其犯罪达到既遂,而实现其预期的犯罪目的。如误把白糖当砒霜投毒杀人等。无论是能犯的未遂,还是不能犯的未遂,由于犯罪行为人既具备了主观的犯罪和罪过,又着手实施了相应的客观行为,因而都具有一定的社会危害性,根据我国刑法的规定都应承担相应的刑事责任,只不过是在具体量刑上,“可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”。

根据最高人民法院对“贩卖毒品”所作的解释以及司法实践,如果毒品交易的卖方不是公安特情和公安机关,而是其他真正的毒贩,由于交易双方已就毒品交易种类、数量、价格、时间、地点等基本交易事项达成一致,那么,即使交易双方未能实际完成毒品交易而被公安机关当场抓获的,对毒品交易的双方都应以“能犯的”既遂处理。这一点是认定贩卖毒品罪与其他刑事犯罪既未遂问题的一项重要区别。但本案的特殊性在于,出面与被告人进行所谓“毒品交易”,充当毒品“卖方”的实际上是公安特情和公安机关。公安特情和公安机关没有也不可能真正将毒品卖给被告人。换言之,本案被告人事实上从一开始就不可能实现其为贩毒而购毒的犯罪目的。我们认为,对这种因犯罪分子意志以外的因素而不可能实现其贩毒目的的情形,应当根据刑法第二十三条第二款的规定,对其比照既遂犯予以从轻或减轻处罚,以真正贯彻、落实刑法第五条规定的“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应”,即所谓的罪责刑相适应原则。一、二审法院关于本案系“犯罪未遂”的认定是恰当的。