试论虚拟货币在刑事案件中 ——作为赃款的处置与变现

试论虚拟货币在刑事案件中

   ——作为赃款的处置与变现

浙江合飞律师事务所  罗为富  

【内容摘要】 虚拟货币自2009年进入中国以来逐步遭到禁止，到2021年9月15日后属于全面禁止时代，但是在刑事司法中涉及虚拟货币的案件却逐年上升。虚拟货币所特有的虚拟性、匿名性、去中心化、国际流通性等给刑事侦查带来很高的技术难度尚可解决，但是收缴的天量虚拟货币怎么变现却成了司法机关的棘手难题，不变现无法给予犯罪嫌疑人定罪量刑，变现的话又违背政策的禁止性要求，凸显法律与政策的冲突困境。

本文所讲的处置与变现，处置是指侦查阶段的虚拟货币处置（包括但不限于查询、扣押、冻结、保管等）而变现仅针对司法机关委托第三方机构作出的估价与变现，侧重点是变现。

目前司法实践中，2021年9月15日前办理刑事涉案虚拟货币的司法机关在没明文规定的前提下，大多通过委托第三方机构变现虚拟货币并上缴国库，这种法律适用的缺失挑战了刑法的基本原则：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，所以亟需通过调整涉刑事的虚拟货币政策及其制定相应的配套法律法规来解决刑事司法对于虚拟货币的处置与变现空白。

【关键词】 虚拟货币；财产属性；处置；变现；第三方机构；

欧洲央行2012年发布的《虚拟货币体系报告》将虚拟货币定义为：一种未加监管的数字货币，由其开发者发行并 控制，被某一特定虚拟社区成员接受并使用；除了时下最热的比特币外，以太币、莱特币都比较知名外，市场上的虚拟货币鱼龙混杂，数以千计。虚拟货币的特点主要有：虚拟性、匿名性 、去中心化、全球流通性等。虚拟货币自2009年进入中国市场后，涉虚拟货币的刑事案件逐年递增。由于国家监管层面规范性文件的增多，虚拟货币于2021年9月15日后全面禁止，但是涉案虚拟货币的处置却变得非常尴尬。

一、虚拟货币在刑事司法中财产属性的认定

2023年9月1日，中国人民法院报发布《虚拟货币的财物属性认定及涉案财产处置问题》，文中对虚拟货币的刑法属性进行了辨析，称虚拟货币具有经济属性可归属为财物、现行法律政策并未将虚拟货币定性为非法物品，因此在现行的法律政策框架下，我国相关主体持有的虚拟货币，仍属于合法财产，受到法律保护。文中建议以合法性的基本立场处理涉案款物，该作者认为对于涉虚拟货币的犯罪行为，涉案款物并不可一律予以没收或者发还，应当在刑事、民事法秩序统一的基础上，分别予以对待，做到个人财产权益和社会公共利益的均衡保护。

然而针对虚拟货币的财产属性在刑法层面，却没有明确的法律规定，仅能通过立法解释、司法解释等方式对刑法第92条予以扩张解释，将虚拟货币纳入第4项“其他财产”的范畴。所以目前司法实践中对虚拟货币的财产属性认定存在三类意见：

（一） 不应当认定为刑法意义上的财物。理由：虚拟货币仅是存储于计算机系统内的电子数据，只在我国“黑市”流通  ,大都充当违法犯罪支付手段、境外资金非法入境媒介等“黑灰”角色，在法律无明文规定的情况下，不应当认定为刑法意义 上的财物。

（二） 具有刑法意义上的财产属性，但不属于合法财产。理由：根据2013年4月4日起施行的《最高人民法院、最高人民检 察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，“盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。” 故应当将虚拟货币认定为刑法意义上的财物。刑事司法实践中主要参考这个意见，例如《人民法院案例库》选登如下案例：

1.陈某等诈骗案（2023）川07刑终193号 （入库编号：2024-04-1-222-007）

裁判要旨：虚拟货币属于刑法意义上的财物，以非法占有为目的骗取他人虚拟货币，构成犯罪的，应当按照诈骗罪追究刑事责任。

2.冯某某诈骗案（2022）苏04刑终210号 （入库编号：2023-04-1-222-006）

裁判要旨：虚拟货币具有刑法意义上的财产属性，可以成为财产犯罪的对象。在以虚拟货币为对象的财产犯罪中，可以被害人取得虚拟货币支付的成本或对价来认定被害人遭受的损失，进而确定虚拟货币的价值。

（三）虚拟货币属于刑法意义上的财物，且属于合法财产，除非其被持有人用于违法犯罪或直接源于持有人的违法犯罪等 ,否则应当保护虚拟货币持有人的财产权益。

根据《中华人民共和国民法典》第127条规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”，由此可以看出 ,网络虚拟财产具有财产属性，但是对其保护的具体规定并无特别立法。目前司法实践是不予保护。参考案例如下：

1.(2022)浙10民终352号

法院认定：相关规定明确了虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位，不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用；虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。故比特币作为一种虚拟财产缺乏合法经济评价标准，原告的起诉不属于民事案件受理范围。

2.(2022)湘0304民初317号

法院认定：根据前述公告及通知的规定，二人共同投资虚拟货币的行为以及符湘平请求李鑫承担投资部分亏损的权益，并不受法律保护，二人之间因此形成的关系并非受法律保护的民事法律关系，故不属于人民法院民事案件的受案范围，应裁定驳回符湘平的起诉。

3.199号指导性案例（入库编号：2022-18-2-445-002）

裁判要点：仲裁裁决裁定被申请人赔偿与比特币等值的美元，再将美元折算成人民币，属于变相支持比特币与法定货币之间的兑付交易，违反了国家对虚拟货币金融监管的规定，违背了社会公共利益，人民法院应当裁定撤销仲裁裁决。

通过以上案例，虚拟货币在民法上作为合法财产被审判机关予以否决不予法律保护。但刑法意义上却被审判机关认定为具有财物属性，笔者持第二个观点，即虚拟货币具有刑法意义上的财物属性。

二、司法办案机关将虚拟货币作为赃款的认定

（一）犯罪嫌疑人已经变现、兑换为实物或者投资的虚拟货币，其对应的市值即为赃款数额。

在刑事司法实践中，涉虚拟货币的所有刑事案件，办案人员都需要查明行为人的犯罪数额或者违法所得犯罪数额（比如：非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪和组织、领导传销活动罪；帮信罪、掩隐罪、洗钱罪、开设赌场罪；盗窃罪、非法获取计算机信息系统数据罪等）。犯罪嫌疑人把虚拟货币通过第三方渠道（目前认定为非法渠道）兑换为法定货币（本币和外币不论 )、或者兑换其他实物（比如黄金、珠宝、房产、汽车等等）、或者参照法定货币（本币与外币不论）的价格向第三方投资（股权、证券、债卷等），都很容易就判断出犯罪所得数额（赃款的准确数额），相关的收缴、扣押、冻结等亦容易实施。

由于犯罪嫌疑人已经把虚拟货币变现、兑换为实物或者投资，其对应的市值即为赃款数额，在司法实践中没争议性，在此不做论述。

（二）犯罪嫌疑人持有的虚拟货币没有变现，如何认定为赃款计入犯罪数额？目前在司法实践中值得商榷，也是法律空白处。

十部委于2021年9月15日发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（ 以下简称《2021.9.15通知》), 该通知事实上是对虚拟币的全面禁止，无论是从法偿性、流通性、以及平台交易性等方面一概禁之；但另一方面，对刑事司法工作中出现的虚拟货币处置没有明确规定。以至于司法实践中，各地司法机关在虚拟货币的处置（含估价、变现）总体来说无外乎两种选择：1）将虚拟货币变现成人民币收归国库所有；2）将没收的虚拟货币仅扣押但不作变现。但实践中基本都予以了变现并收归国库所有。

由于虚拟货币在现行政策下是禁止性的，在没有路径参考的前提，司法实践还处于摸索阶段。针对虚拟货币的处置（本处指查询、扣押、冻结、保管、估价、变现等），根据《刑事诉讼法》第144条人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、 证券交易结算资金、期货保证金等资金，债券、股票、基金份额和其他证券，以及股权、保单权益和其他投资权益等财产，并可以要求有关单位和个人配合。 对冻结的债券、股票、基金份额等财产，应当告知当事人或者其法定代理人、委托代理人有权申请出售。

从上述法条可以看到，目前通过司法手段查询、冻结、扣押、保管、估价、变现涉案虚拟货币均面临合法性（缺乏针对性的法律规定）。

1.在犯罪嫌疑人上交并提供虚拟货币密钥后，司法机关可以顺利冻结、扣押涉案账户冷钱包（就是不常用的离线钱包，一般是硬件钱包）或热钱包（线上钱包）。相关的虚拟货币会暂时存储（保管）在司法办案人员新设的虚拟钱包地址。

2.如果没有查到或者嫌疑人拒绝提供密钥等，会给冻结、扣押带来障碍，出现技术性和安全性问题。即便解决上述技术性问题与存储（保管）的安全性问题，公安机关冻结、扣押了嫌疑人的冷钱包设备（相关电脑）或者热钱包。那么虚拟货币如何估价、变现就成了难题，因为目前缺乏明确的法律规定。

根据财政部《罚没财物管理办法》规定，执法机关依法取得的罚没物品，除法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利、按国家规定另行处置外，应当按照国家规定进行公开拍卖。但碍于虚拟货币的特殊性，目前探索出来的变现的方式主要有：

1.嫌疑人个人变现；

2.司法机关委托第三方机构变现。

通过个人变现的方式，囿于案件的刑事因素，让司法机关在处理的过程中缺乏可控性，所以多数是让犯罪嫌疑人把虚拟货币转到司法办案人员所开设的钱包地址，由司法办案人员通过第三方机构来变现。目前最常用的还是司法机关委托第三方机构来处置，参考下述案例：

1.（2020）鲁0784刑初637号判决书载有“涉案资金交接清单、变现情况汇总表、火币网流水明细、北京知帆科技有限公 司接收清单、变现依据说明附交易附表、数字货币价格说明及波场币价格截图”，扣押的XXX平台TRX币变现人民币76589137.28元，依法没收，由安丘市公安局上缴国库”。

2.（2020）苏0991刑初44号，判决书载有“收缴的赃物处置问题，经查，在案证据证实陈X向盐城市公安局申请由其委托 北京知帆科技有限公司依法出售变现公安机关扣押的数字货币，所有款项作为其退赃款。”

3.（2021）黑0402刑初7号，判决书载有“案发后公安机关在被告人赵XX处扣押的USDT币41821019个，经变现兑换后为人 民币276018725.40元，均依法予以没收，上缴国库”。

4.（2022）桂0722刑初29号，判决书载有“依法将扣押的涉案USDT（泰达币）转换为人民币3781345.89元并予以扣押，相关证据有“银行业务通用凭证、追缴赃款情况说明、数字货币资产处置委托代理合同、冷钱包设备1个”。

综上，司法机关委托第三方变现的方式，虽然便利且解决了技术难题，但面临与国家对虚拟货币监管政策的冲突。根据2021年9月15日十部委发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（后面简称“2021.9.15十部委通知 ”)禁止虚拟货币的相关交易，司法机关再行作出下列法律行为，就面临法律困境凸：

1.司法机关通过第三方机构开展虚拟货币的变现交易，第三方机构的交易属于非法金融活动，相当于为虚拟货币定价和交易背书。

2.虚拟货币的变现，均通过境外平台交易来完成，其资金的安全性与来源、司法人员的权利寻租、滥用职权、资金挪用、处置价格等都是问题，尤其是现在电诈案件汹涌，很多黑灰产都易通过虚拟货币洗钱的方式进行。

3.第三方机构的资费问题是否存在损害国家利益？理由：第三方机构在技术性、行业性拥有高度话语权，掌握了处置资费的定价权，其收取的资费5-10%不等，针对一些巨额案件，其资费可能高达上亿，可能损害国家利益。

4.法律层面目前对第三方机构的监管空白。

主要涉及到以下几个问题：1）被变现的虚拟货币最终去向不明，第三方机构可能利用从司法机关转来的虚拟货币在不受监管的情况下炒币，凭此获取暴利。2）第三方机构所得的变现款存在问题（主要是来源不明），比如第三方机构的变现款来源于电信诈骗、毒品交易、贪污腐败等，容易触发一系列司法风险，造成案中案。3）第三方机构可能利用其独特的角色引发司法腐败，例如 ：第三方机构通过行贿、合作、投资等手段诱惑司法人员联合炒币赚取不当利润，或者司法人员以招投标等方式选择第三方机构变现虚拟货币时索取贿赂等。 4）第三方机构的监管主体没有明确，游离于技术和金融监管曾之外。

因此，针对虚拟货币在刑事司法中的变现，亟需立法层面给予尽跟进，出台相关法律规定，同时也需司法办案人员、律师 、法律学者等各界人士开展深层交流，探究出更加合规的解决途径。

三、建立刑事涉案虚拟货币处置的法律规定

现存的刑事诉讼程序不足以满足司法机关办理虚拟货币处置的精准办案依据，办案人员全凭相关的其他类似法条来推断行事，比如认定虚拟货币的财物属性就是依据前述2013年4月4日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定来推定。笔者认为解决当前刑事司法实务中涉案虚拟货币的处置难题亟需立法。

（一）开展涉刑事虚拟货币处置与变现的立法与政策调整

目前司法机关在处置和变现上并没有法条可以依循，在“2021.9.15十部委通知”没出台之前选择第三方来变现尚能讲是摸索出一条路径，但上述通知出台后，查询、扣押、冻结、保管等姑且不论，再根据惯例选择第三方来估价、变现就存在知法犯法的嫌疑。所以，若无规范性文件或者法律规定，法理上来说不能再选择第三方机构来变现虚拟货币以应对应对涉案虚拟货币的赃款认定和变现上缴国库。笔者认为不妨如下：

1、从刑法的角度来明确虚拟货币的属性，从刑事诉讼法的角度来规定涉案虚拟货币处置与变现（含估价、变现）制定出相关规定。

2、调整针对虚拟货币所匹配的金融政策和法律制定。不能一刀切的禁止，以至于导致遇到实务问题，无法可依。

网载：“2024年4月29日，香港证监会批准的华夏香港、博时国际及嘉实国际旗下6只虚拟资产现货货币ETF，4月29日迎来首次发行，4月30日正式在港交所上市。这6只ETF在产品费用、交易、发行、虚拟资产平台等方面表现出差异化。”从这个信息可以显示香港地区金融监管曾对虚拟货币的认可。

从目前国内市场情况来看，通过政策的实施并没有全面禁止虚拟货币的交易，反而造成地下交易横行，黑灰盛行，涉虚拟货币的违法犯罪活动出现数量加大、隐蔽性更高、技术难度更大、涉案金额更高等特点，造成查处难度增加。所以我们对虚拟货币的做法不妨改变思路，堵不如疏。适当开个口子，形成单行的“虚拟货币监管机制”。比如：香港目前的做法，欧洲银管局的“ 长期有效的虚拟货币监管机制”等。

（二）对虚拟货币的审前处置和变现制定出程序性规范

基于“法无明文规定不可为”，由于虚拟货币的特性需匹配相关的程序性条款和实务操作规范以避免司法机关扯皮推诿 。个人以为：

需要对涉案虚拟货币的查询、扣押、冻结、保管、估价、变现等审前程序予以专门规定，以匹配各司法机关的角色。比如：由侦查机关扣押、 冻结、保管、估价、变现，检察机关负责监督，审判机关负责上缴国库，以避免司法腐败。

（三）建立涉案虚拟货币变现机制【针对变现（含估价）制定单独的运行体系】

目前，针对虚拟货币的管制主要是从政策层面上来逐步禁止，比如：2013年12月3日《关于防范比特币风险的通知》（银发 [2013] 289 号）、2017 年 9 月 4 日《关于防范代币发行融资风险的公告》（“94公告”），直到“2021.9.15十部委通知 ”才全面禁止。

上述政策层面上的规定，在具体实务上缺乏一定的操作性，尤其关于虚拟货币变现这个环节，在刑事司法上属于重中之重 ,核心中的核心。所以，是否可由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国人民银行等来联合出台相关的变现（含变现前的估价）规定。并针对第三方机构纳入金融监管系统，单独予以制定监管细则，整体把虚拟货币形成一个单独的可控的监管 体系从而解决目前的司法困境。

参考书目：

1. 《中华人民共和国民法典（实用问题版）》法律出版社 2020年版。

2. 《香港虚拟资产现货货币ETF首发》，载新浪财经2024年4月29日

3. 王中义杨聪惠 《虚拟货币的财物属性认定及涉案财产处置问题》 作者单位：厦门市思明区人民法院载于《人民法院报 》 2023年9月1日第6版

4. 罗翔 《刑法学讲义》 云南人民出版社2020年版  

5. 韩红兴、王然 《论刑事涉案虚拟货币处置程序的构建》  《犯罪研究》  2023-06-20

6. 潘文博  《数字货币的运行机制与法律治理》  《清华法学》 2023-05-15

7. 王红燕、孙梦钥  《数字藏品合规路径之金融化初探》  《上海法学研究》 2023-02-01

8. 杨子悦 《我国涉案虚拟货币刑事处置程序研究》《上海师范大学硕士论文》2023-05-23

9. 谢毓洁 《侵犯游戏类虚拟财产行为的定性》 《河南工程学院学报》  2024-01-08

10. 张宇军、杨帆 《虚拟资产犯罪治理现状与可行方案研究》  《警察技术》 2023-11-07

11. 《最高人民法院关于发布第36批指导性案例的通知》   2023-03-15

12. （2023）川07刑终193号 （入库编号：2024-04-1-222-007） 四川省绵阳市中级人民法院 （人民法院案例库）

13. （2022）苏04刑终210号（入库编号：2023-04-1-222-006） 江苏省常州市中级人民法院 （人民法院案例库）

14. 199号指导性案例（入库编号：2022-18-2-445-002） 广东省深圳市中级人民法院 （人民法院案例库）

15. （2022）浙10民终352号浙江省台州市中级人民法院 （中国裁判文书网）

16. （2022）湘0304民初317号湖南省湘潭市岳塘区人民法院 （中国裁判文书网）

17. （2022）鲁0784刑初637号山东省安丘市人民法院 （中国裁判文书网）

18. （2020）苏0991刑初44号江苏省盐城经济技术开发区人民法院 （中国裁判文书网）

19. （2021）黑0402刑初7号黑龙江省鹤岗市向阳区人民法院 （中国裁判文书网）

20. （2022）桂0722刑初29号广西壮族自治区浦北县人民法院 （中国裁判文书网）