调岗降薪要协商一致，单方降薪的应当由用人单位承担举证责任

【基本案情】

王某于2021年入职某科技有限公司，担任IT部门程序员。公司受疫情影响，效益一路下滑，至2023年中旬又遭遇投资失败，经营状况再受重创。公司考虑业务量下降，IT部门的工作量锐减，为缩减成本，决定对IT部门全体员工降薪20%，该决定经职工代表会议通过，并征得工会同意，于职工大会上公布。王某对此表示异议，认为公司的降薪行为并未征得其本人的同意，应予以补差。公司则认为对IT部门降薪的行为与疫情期间处理模式相同，经过民主程序，不应补差。王某于领取工资前后多次与公司领导协商未果，遂申请劳动仲裁，请求公司按照原工资待遇支付2023年8月至2023年12月期间工资差额。

普陀仲裁委经审理认为，首先，约束用人单位与劳动者的第一要件为双方合意签署的劳动合同。公司的降薪行为显然突破了劳动合同约定。规章制度、重大事项涉及公司全体员工利益范畴，公司仅对IT部门进行调整，违背了用人单位应公开、公平、公正制定规章制度及管理策略的原则，公司主张“民主程序”与法律规定仅为“形似”。其次，疫情期间人社部发布的“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员”的规定，是特殊情况下为维护就业稳定、鼓励劳资双方携手共渡难关的特殊政策，该政策于特殊情况消失后即告终止，不存在无限延用的可能性。公司滥用特殊时期的政策，显然不当，应支付王某工资差额。

法律解读：

1、劳动合同签订后，劳动者的工资待遇应当遵照合同履行。在劳动合同履行过程中，如果用人单位调岗降薪的，想避免纠纷发生，最好的方案是与劳动者协商一致，最好签订书面的变更协议。《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

如果协商一致，对劳动合同内容进行了变更，并已实际履行的，也应当留存相关证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

但这个问题在理解上存在较大的偏差，劳动者在一个月内没有提出异议，视为用人单位单方变更的劳动合同生效。适用该条件的前提是协商一致变更劳动合同，而不是用人单位单方变更劳动合同，仅以发放变更后的工资超过一个月劳动者没有提出异议就认定劳动合同变更是不准确的，用人单位应当提供证据证明双方达成变更合同的合意，只是未签订书面变更合同。更准确的说，《司法解释一》第四十三条仅是对书面要件的放宽，口头变更劳动合同仍需要以“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同”的行为和一致合意的结果作为前提。

2、如果不能协商一致，调岗降薪必须符合法定条件和程序。司法实践认为，用人单位享有用工自主权，有权根据业务发展和经营管理需要以及劳动者的综合素质和工作表现，适当调整劳动者的工作岗位和福利待遇。依据《劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。原则上，用人单位实施调岗时可以根据岗位性质合理确定薪酬标准。

需要注意的是，首先用人单位应提供证据、提供充分的证据证明劳动者不胜任现有工作岗位，即该劳动者确实不能按照单位的要求完成劳动合同约定的任务或者同种岗位人员的工作内容。但对于用人单位单方面出具的不胜任工作证明，如无劳动者签字确认的违纪通知书、绩效考核结果等，法院未必予以认可。所以用人单位；其次，用人单位应当在合理限度进行调岗，调整后的岗位应与劳动者的劳动能力和技能相适应，工资待遇也要是合理的调整，保持一定的合理性；再次，调岗程序应当规范。用人单位对劳动者不能胜任现有工作岗位要有明确的考核标准、规章制度，避免因规定模糊而引起争议。尤其就直接涉及劳动者切身利益的规章制度必须经过民主程序制定并公示或告知劳动者，方可作为处分劳动者的制度依据。

3、员工因不胜任工作而被调整到新的岗位，其薪酬应当根据新岗位的标准确定，不得违反同工同酬的基本原则。如果没有合同约定或者确定工资标准的相关依据，调岗后的薪酬标准应当由用人单位和劳动者协商确定，用人单位不能单方确定。

虽然用人单位享有经营自主权，但是用人单位不能仅以经营亏损为由对员工单方降薪。如果确实生产经营发生严重变化的，可以参照案例一中《劳动合同法》第46条的相关规定处理。用人单位仅以企业规章制度、劳动合同有相关规定就调岗降薪的，法院一般不予认可。用人单位不得私自调薪，更不能仅以所谓的合同、规章制度规定等技术性的调岗降薪，在没有协商一致的情况下，公司调岗后应当维持员工原有薪酬水平。

4、在劳动合同签订后，如果劳动合同中本身没有明确调岗调薪的条款，用人单位想要单方调岗调薪存在极大的法律风险。即使劳动合同中写明调岗调薪的条款，调岗调薪条款应当明确、公平、合理，除非极特殊工作岗位、工作内容且劳动合同中明确约定以外，调岗应保证薪酬不会明显降低。

需要再次提醒用人单位的是，并不是只要劳动合同变更的内容执行超过一个月，即视为合同变更有效。用人单位需要协商一致，并且一定要保留变更劳动合同内容尤其是降低薪资的证据，否则将因举证不能败诉。

5、就对员工进行集体调岗调薪而言，《劳动合同法》第四条提供了制度依据，但该项制度也赋予了员工异议权，说到底，用人单位原则上也需要遵守协商一致的原则。用人单位通过民主程序修订公司规章制度，统一调整员工的岗位薪水，相关制度的调整应当严格按照法定审议程序、公示告知程序等进行。但员工拒绝在相关会议记录上签字或明确表示异议时，企业应及时与其协商，如协商不一致，用人单位推行新制度的，败诉风险也很大。

当然，对于劳动者而言，如对用人单位单方调岗调薪有异议的，应当尽早提出，并留存证据。同时应积极与用人单位沟通，不能在不提异议或不留存书面异议证据的情况下，就拒绝到岗，也不去申请劳动仲裁，很容易构成单方旷工，出现“严重违反用人单位规章制度”被单方解除的情况。主张要明确、维权要及时，以免权利受到侵害后，无法得到救济。