刑事辩护经验分享：私募基金领域的非法集资行为

问题一：私募基金领域非法集资行为认定

经依法登记的私募基金管理人，通过发售合法登记的私募基金，向不特定社会公众吸收资金的行为，属于非法集资行为，可能涉嫌非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。

存在误区：很多人认为，发售合法登记的私募基金，不具有非法性，不属于非法集资行为。实际上，私募基金采取备案登记管理制度，私募基金的登记和备案，性质上不属于行政许可。除此之外，私募基金具有三大典型特征：1.非公开性；2.投资者特定性；3.投资对象特定性。该与非法集资行为的公开性、投资者不特定性互斥，即向不特定对象发售私募基金，即便私募基金管理人经依法登记，所发售私募基金经合法登记，行为仍旧属于非法集资行为。

问题二：私募基金领域的非法集资行为基本特征

1.非法性：集资行为未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金。非法性应当以国家金融法律法规作为依据。私募基金属于登记备案设立，如向不特定社会公众吸收资金，则具有非法性。

2.公开性：非法集资行为的公开性体现在向社会公开宣传，可能是报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析报告等方式向社会不特定对象宣传推介。私募基金不得向合格投资者之外的单位或者个人募集资金，如果募集行为具有公开性，则具备非法集资的公开性要件。

3.利诱性：非法集资行为之所以能够大量吸收资金，本质上还在于其利诱性，即承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给予回报。私募基金投资风险高、市场波动大，不应存在还本付息的承诺，如果承诺还本付息，则具备了非法集资的利诱性要件。

4.社会性：社会性与公开性对应，公开性导致社会性，即不特定社会公众参与投资，对于投资人数不作限制，私募基金对于参与投资的人数进行严格限制，对投资者的资格进行严格限制，如果对投资资格、人数不作限制，则具备了社会性特征。

问题三：私募基金领域非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的转化

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪，在资金募集方面外观基本一致，一般都具有一定的欺骗性，因此，欺骗性并不是两者的本质区别，两者根本上的区别在于非法占有目的，非法占有目的的认定主要是根据资金的使用情况，即资金是否按照基金合同约定开展经营或者投资活动，如果资金用于生产经营意外的活动，明显不具有盈利的可能性，则可能认定为集资诈骗罪。

需要特别说明的是，涉案单位是否注销基金管理人登记，并不是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键，如果注销前后的吸收行为与运营投资项目基本没有差异，则不应认定其存在犯意转化。