杭州刑事律师:赌博罪与开设赌场罪的区别

赌博罪与开设赌场罪均规定于《中华人民共和国刑法》第三百零三条，但两者在行为方式、构成要件及法律后果上存在显著区别。以下从法律定义、核心差异、司法认定等角度展开分析：

一、法律定义与构成要件

1. 赌博罪（《刑法》第三百零三条第一款）

以营利为目的，实施以下两种行为之一：

聚众赌博：组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上，或赌资数额累计达到5万元以上，或参赌人数累计达到20人以上；

以赌博为业：长期以赌博为常业，输赢数额较大，将赌博所得作为主要生活来源。

主观要件：必须以“营利”为目的，即通过赌博获取经济利益。

2. 开设赌场罪（《刑法》第三百零三条第二款）

以营利为目的，开设并经营赌场，为赌博提供场所、工具或服务，吸引他人参与赌博的行为。

行为特征：

提供固定或虚拟的赌博场所（如实体赌场、网络赌博平台）；

对赌博活动进行组织、管理或控制（如制定规则、提供赌具、结算赌资）；

吸引不特定多数人参与（区别于“聚众赌博”的特定对象）。

主观要件：同样以“营利”为目的，但获利方式更直接（如收取场地费、抽成“水钱”、平台服务费等）。

二、核心区别

1. 行为方式不同

赌博罪：行为人直接参与赌博活动，通过“聚众”或“以赌为业”获利，本质是“参与型”犯罪。
例：甲组织朋友到家中赌博，抽头渔利1万元，构成赌博罪。

开设赌场罪：行为人提供赌博的“平台”或“场所”，不直接参与赌博，而是通过控制、管理赌场获利，本质是“经营型”犯罪。
例：乙搭建网络赌博平台，招募人员维护，吸引数百人注册赌博，构成开设赌场罪。

2. 参与对象与规模

赌博罪：参与对象通常为特定或相对固定的人员（如朋友、熟人），规模较小，具有“封闭性”。

开设赌场罪：参与对象为不特定多数人，赌场具有“开放性”，规模较大且持续经营。

3. 法律后果不同

罪名                                   基础刑                               情节严重

赌博罪    3年以下有期徒刑/拘役/管制，并处罚金    3-10年有期徒刑，并处罚金    

开设赌场罪    5年以下有期徒刑/拘役/管制，并处罚金    5-10年有期徒刑，并处罚金（2021年《刑法修正案（十一）》提高刑期）    

注：开设赌场罪的起刑点（5年以下）高于赌博罪（3年以下），且“情节严重”的标准更低（如赌资数额、参赌人数等），体现对赌场犯罪的从严打击。

三、司法认定中的特殊情形

1. 网络赌博的认定

根据两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：利用互联网、移动通讯终端传输赌博数据，组织赌博的，属于“开设赌场”（如建立赌博网站、微信群招揽赌客）；仅以营利为目的，招揽他人加入微信群赌博，未对赌博活动进行控制、管理的，可能认定为赌博罪。

关键区分：是否对赌博活动有“控制权”（如制定规则、结算赌资、维护平台），若有则构成开设赌场罪。

2. “聚众赌博”与“开设赌场”的界限

若行为人仅临时组织多人赌博（如一次酒店包间赌博），未提供固定场所或持续经营，可能构成赌博罪；

若行为人长期在固定地点或网络平台组织赌博，具有持续性、开放性，则构成开设赌场罪。

总结

赌博罪与开设赌场罪的核心区别在于：行为人是否通过“经营赌场”获利（开设赌场罪），还是通过“直接参与赌博”获利（赌博罪）。前者强调对赌博活动的控制与管理，后者强调参与赌博的具体行为。司法实践中，需结合场所固定性、参与对象开放性、获利方式等因素综合判断。