非法集资与擅自发行股票、公司、企业债券罪区分

参考《刑事审判参考》第141辑1612号

1.区分意义是什么？

擅自发行股票、公司企业债券罪法定最高刑期为五年，相较于非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，其可能判处刑期明显更短，在涉案金额特别巨大情况下，如果能将罪名变更为擅自法定股票、公司、企业债券罪，案件缓刑概率会极大程度提高，即便不能争取缓刑，变更罪名后刑期也会大幅度降低。

2.集资诈骗罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪的区别？

最高人民法院2001年印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会议纪要》提出，集资诈骗罪和欺诈发行股票、公司、企业债券罪、非法吸收公众存款罪，在客观上均表现为向社会公众非法募集资金，区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。

非法占有目的包含：以非法占有为目的募集资金，以及在募集资金过程中产生非法占有目的。

需要特别注意的是，非法占有目的不能仅根据当事人有大额不能返还资金进行认定，也不能因为当事人存在少部分资金挥霍就直接认定其具有非法占有目的，实践中，应当根据当事人大部分资金用途、去向以及其行为是否具有盈利可能性的角度进行分析，例如，如果当事人的资金大部分用于投资或者生产经营活动，少部分资金用于个人开支，后因市场因素导致投资失败或者经营亏损，此种情况下，不应认定当事人具有非法占有目的。

3.非法吸收公众存款罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪的区别？

该两者区别在于，前者当事人虽然以发行股票、债券的名义，但不具有真实的发行股票、债券的目的，只是借此名义募集资金，并且承诺到期后还本付息，以高利引诱集资参与人投资。后者具有发行股票、债券的真实意图。擅自发行股票、债券罪的当事人，确实发行了股票、债券，所募集资金有明确用途并且实际用于公司、企业的项目中，其行为的违法性仅仅在于未经有关部门依法核准。

需要特别区分的是非法吸收公众存款罪中的保本付息与擅自发行股票、公司、企业债券罪中公司与投资人的对赌，一般认为，当事人行为除没有经过依法审批，完全具备发行股票、债券的形式，即便其中包含了与投资人对赌的内容，也可以认定擅自发行股票、公司、企业债券罪。

4.擅自发行股票、公司、企业债券罪的认定标准？

未经国家有关主管部门审批，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票、公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司企业债券累计超过200人的，即应当认定擅自发行股票、公司企业债券。