工程挂靠的违法性认定与法律后果解析——管理费无效，自行结算有效

工程挂靠的违法性认定与法律后果解析——管理费无效，自行结算有效

—— 以（2021）最高法民申 3897 号案为裁判视角

在工程建设领域，“挂靠” 现象曾一度游走于行业惯例与法律红线之间，部分市场主体将其视为 “资源整合” 的手段，却忽视了其对工程质量、市场秩序的潜在危害。最高人民法院在（2021）最高法民申 3897 号民事裁定中，再次明确工程挂靠的违法属性，并从司法层面否定了挂靠方向被挂靠方主张挂靠费、管理费，以及挂靠方自行与建设单位结算工程款的权利。本文结合该典型案例及相关法律规定，系统梳理工程挂靠的认定标准、违法后果及实务风险防范路径，为建筑市场主体提供合规指引。

一、工程挂靠的法律界定与司法认定标准

（一）法律层面的 “挂靠” 定义

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第一条第一款第二项规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义” 签订的建设工程施工合同无效 —— 此即法律意义上的 “工程挂靠”。其核心特征在于：实际施工人（挂靠方）不具备相应施工资质，通过借用有资质企业（被挂靠方）的营业执照、资质证书、安全生产许可证等，以被挂靠方名义参与项目投标、签订合同、开展施工，被挂靠方仅收取费用（如挂靠费、管理费），不实际参与项目管理。

（二）司法实践中 “挂靠” 的认定要点

结合（2021）最高法民申 3897 号案的裁判思路及类案规则，法院认定工程挂靠通常需审查以下要件，满足其一即可初步认定挂靠关系：

1. 资质借用的直接证据：存在书面挂靠协议，明确约定挂靠方借用被挂靠方资质、支付固定比例费用，被挂靠方不参与施工管理；或双方存在口头约定，且有转账记录（标注 “挂靠费”“管理费”）、资质文件借用签收单等佐证。

2. 实际施工与管理的分离：被挂靠方未组建项目管理团队，未参与施工方案制定、进度管控、质量监督；项目资金由挂靠方自行筹集，材料采购、人员雇佣、工资发放均由挂靠方独立负责，被挂靠方仅 “挂名” 配合。

3. 工程款流向的独立性：建设单位支付的工程款虽先进入被挂靠方账户，但被挂靠方扣除约定费用后，全额转付给挂靠方；或工程款直接由建设单位向挂靠方支付，被挂靠方未实际掌控资金。

在（2021）最高法民申 3897 号案中，最高法正是基于 “某实际施工人（挂靠方）无施工资质，与某建筑公司（被挂靠方）签订《合作协议》约定借用资质、支付 1.5% 管理费，且项目施工、资金、人员均由挂靠方独立负责” 的事实，最终认定双方构成挂靠关系。

二、典型案例解析：（2021）最高法民申 3897 号案的核心裁判规则

（一）案情简化梳理（当事人信息匿名化处理）

1. 基本事实：2018 年，某建筑公司（以下简称 “甲公司”，具备建筑工程施工总承包一级资质）与某施工队负责人张某（以下简称 “张某”，无施工资质）签订《项目合作协议》，约定张某以甲公司名义承接某产业园建设项目，张某向甲公司支付工程总造价 1.5% 的 “管理费”（即挂靠费），项目施工、成本核算、债权债务均由张某自行承担，甲公司仅提供资质文件、协助开具发票。

2. 争议产生：项目竣工后，建设单位按合同约定将 8600 万元工程款支付至甲公司账户，甲公司扣除 129 万元管理费（8600 万 ×1.5%）后，以 “项目存在质量瑕疵需维修” 为由，拒绝向张某转付剩余工程款。张某遂起诉甲公司，主张：（1）甲公司返还剩余工程款；（2）确认《项目合作协议》有效，甲公司无权扣除管理费；同时，张某另行起诉建设单位，主张 “其系实际施工人，有权自行结算工程款”。

3. 法院裁判结果：一审、二审法院均认定张某与甲公司构成挂靠关系，《项目合作协议》因违反法律强制性规定无效，判决：（1）甲公司扣除合理成本（如代付税费）后，向张某返还剩余工程款，但驳回张某 “要求返还管理费” 的请求；（2）驳回张某对建设单位的起诉，认定 “张某无权自行结算，工程款结算主体应为甲公司”。张某不服，向最高人民法院申请再审，最高法作出（2021）最高法民申 3897 号民事裁定，驳回其再审申请，维持原审裁判。

（二）最高法核心裁判理由

1. 挂靠关系的违法性与协议无效性
       最高法明确：根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款 “禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程” 的规定，工程挂靠属于法律明令禁止的行为。张某与甲公司签订的《项目合作协议》本质是 “资质借用协议”，违反法律强制性规定，依据《民法典》第一百五十三条第一款，应认定为无效合同。

2. 挂靠费、管理费的不予支持性
       虽然《项目合作协议》无效，但需区分 “工程款返还” 与 “挂靠费主张” 的不同法律后果：张某作为实际施工人，在工程质量合格的前提下，有权依据《建工解释一》第七条主张工程款（此为对实际施工投入的补偿）；但 “挂靠费、管理费” 是挂靠方为借用资质支付的违法对价，若支持该主张，相当于变相认可挂靠行为的合法性，违背法律禁止性规定。因此，原审法院驳回张某 “返还管理费” 的请求，符合     “任何人不得从违法行为中获利” 的司法原则。

3. 自行结算权利的否定性
       最高法指出：建设工程施工合同的签约主体是甲公司（被挂靠方）与建设单位，张某作为挂靠方，并非合同当事人，根据 “合同相对性” 原则，其无权直接与建设单位结算工程款；且自行结算会导致工程质量责任、安全责任主体混乱，损害建设单位及下游材料商、农民工的合法权益。因此，张某主张 “自行结算” 缺乏法律依据，工程款结算应由甲公司与建设单位完成，张某可在甲公司收到工程款后，主张返还扣除合理成本后的款项。

三、工程挂靠的法律后果与实务风险

（一）挂靠方与被挂靠方的双向风险

1. 挂靠方（实际施工人）的风险

• 工程款追索障碍：如（2021）最高法民申 3897 号案所示，挂靠方需通过被挂靠方获取工程款，若被挂靠方以 “质量瑕疵”“税费未缴” 为由截留款项，挂靠方需通过诉讼维权，且无法主张挂靠费、管理费，维权成本高企。

• 工程质量责任自负：若工程存在质量问题，挂靠方需承担修复责任，若造成人身、财产损害，还需与被挂靠方承担连带赔偿责任（《建工解释一》第七条）；且因协议无效，挂靠方无法依据协议向被挂靠方主张 “协助维修”“责任分担”。

• 行政处罚风险：根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，挂靠方可能被处以工程合同价款 2% 以上 4% 以下的罚款，情节严重的，可能被限制参与招投标活动。

2. 被挂靠方（有资质企业）的风险

• 连带赔偿责任：若工程质量不合格、发生安全事故，或挂靠方拖欠农民工工资、材料款，被挂靠方需与挂靠方承担连带责任（《建筑法》第六十六条），实践中常有被挂靠方因挂靠方债务被起诉，导致账户被冻结、资质等级降级。

• 资质吊销风险：根据《建设工程质量管理条例》第六十一条，被挂靠方允许他人以本单位名义承揽工程的，可能被责令停业整顿、降低资质等级；情节严重的，将被吊销资质证书，丧失市场准入资格。

• 税务合规风险：被挂靠方需为挂靠项目开具发票，若挂靠方提供的成本发票虚假，被挂靠方可能面临偷税、漏税的行政处罚，甚至承担刑事责任。

（二）对建设单位的风险

• 工程质量与安全隐患：挂靠方通常缺乏规范的施工管理能力，易出现偷工减料、违规施工等问题，导致工程质量不达标，需返工维修，延误工期；若发生安全事故，建设单位可能因 “未审查施工资质” 承担监管责任。

• 合同履行纠纷：若被挂靠方与挂靠方就工程款分配产生争议，可能导致工程停工、竣工结算拖延，建设单位需协调双方矛盾，或面临 “逾期交房” 的违约责任（如向业主支付违约金）。

四、合规路径与实务操作建议

（一）市场主体的合规选择

1. 无资质主体：摒弃挂靠，选择合法合作模式

• 合作承包：与有资质企业签订《合作承包协议》，以 “联合体” 形式参与项目，明确双方的施工范围、利润分配、责任承担，确保合作模式符合《招标投标法》关于联合体投标的规定（如联合体各方均具备相应资质，且签订共同投标协议）。

• 资质升级或加盟：通过招聘专业技术人员、积累工程业绩，申请相应施工资质；或加盟有资质的大型建筑企业，成为其分公司，在总公司授权范围内开展业务（需注意分公司不得独立承接超出总公司资质等级的项目）。

2. 有资质企业：强化资质管理，杜绝挂靠行为

• 建立项目核查机制：对承接的项目，成立专门的项目管理团队，全程参与施工进度、质量、安全管理，留存管理记录（如施工日志、会议纪要、质量验收报告），避免 “只挂名不管理”；对合作方的资金流向、人员雇佣进行监督，防止资质被借用。

• 规范合作协议：若与第三方合作，签订《工程分包合同》而非《挂靠协议》，明确分包范围（不得将主体工程分包）、工程款支付方式（直接支付给分包方，而非个人）、质量责任划分，确保协议符合《建筑法》关于工程分包的规定。

3. 建设单位：严格审查资质，防范挂靠风险

• 投标阶段审查：审查投标企业的资质证书、安全生产许可证是否在有效期内，核查项目负责人、技术负责人的社保缴纳记录（若社保不在投标企业名下，可能存在挂靠嫌疑）；要求投标企业提供近三年类似项目业绩，避免 “空壳企业” 中标。

• 施工阶段监督：定期巡查施工现场，核查项目管理团队是否与投标文件一致，是否存在 “人员挂名”“实际施工人非中标企业” 的情况；工程款支付时，要求中标企业提供成本发票、农民工工资发放记录，确保资金用于项目建设。

（二）律师实务代理要点

1. 代理挂靠方维权：聚焦 “工程款返还” 与 “成本举证”

• 证据收集：指导挂靠方收集实际施工的证据（如施工图纸、材料采购合同、工资发放记录、监理日志）、工程款流向证据（如建设单位向被挂靠方付款的凭证、被挂靠方扣除费用的转账记录），证明其 “实际投入”；同时，收集工程质量合格的证据（如竣工验收报告），为主张工程款奠定基础。

• 诉讼策略：避免主张 “挂靠协议有效” 或 “要求返还管理费”，转而依据《建工解释一》第七条，以 “实际施工人” 身份起诉被挂靠方，主张 “返还扣除合理成本后的工程款”；若被挂靠方主张 “质量瑕疵”，需要求其提供质量鉴定报告，反驳无依据的扣款理由。

2. 代理被挂靠方应诉：区分 “合法分包” 与 “违法挂靠”

• 抗辩要点：若被挂靠方与挂靠方实际为分包关系，需提供《工程分包合同》、项目管理记录、分包款支付凭证，证明 “实际参与管理”，否定挂靠关系；若确为挂靠，需举证证明已代挂靠方支付税费、维修费等合理成本，主张在工程款中扣除，同时向挂靠方追偿因连带责任产生的损失。

• 风险防范：代理被挂靠方处理农民工工资、材料款纠纷时，需及时与债权人协商，避免账户被冻结影响正常经营；同时，向挂靠方发送《追偿函》，固定债权，为后续追偿做准备。

五、结语

（2021）最高法民申 3897 号案的裁判，再次传递了司法机关对工程挂靠 “零容忍” 的态度：挂靠不仅会导致协议无效，还会使挂靠方丧失挂靠费、自行结算的权利，被挂靠方面临连带赔偿与资质吊销风险。在建筑市场监管日益严格的背景下，“挂靠” 已无生存空间，市场主体需摒弃侥幸心理，通过合法合作模式（如联合体承包、分公司加盟）参与工程建设，确保业务合规。